המצאה חדשה - גט זיכוי - מה דעת ההלכה?

אפרקסתא דעניא

הרבנות בצפת התירה אשה שבעלה חסר הכרה שבע שנים באמצעות גט זיכוי

באחד מפסקי הדין החריגים שיצאו בשנים האחרונות מאולמות בתי הדין הוציא בחודש שעבר בית הדין הרבני בצפת גט לתושבת הצפון, שבעלה מחוסר הכרה לאחר פציעה, והתיר אותה מעגינות הנמשכת זה שש שנים וחצי. לאחר שהתיק הגיע לבכירי הדיינים בישראל ולא נמצא פתרון, נקט בית הדין האזורי באמצעי הלכתי חריג – "גט זיכוי" – שבו הדיינים קובעים כי רצון הבעל הוא להעניק גט לאשתו מבלי להזדקק להסכמתו או למודעות מצדו.

את הסיפור חושף העיתונאי יאיר אטינגר מהארץ.

בעלה של האשה, כיום בת 34, נפצע קשה בתאונת אופנוע בקיץ 2007 ומאז הוא מחוסר הכרה. לזוג ילדה אחת. לפני כשנתיים, משנואשה מהתקווה שבעלה יתעורר, פנתה האשה לבית הדין בבקשה שיסייע לה לפתוח פרק חדש בחייה. תיאורטית, ההלכה מאפשרת לנשים במצבה דרכים להתיר את הנישואים, אך מעשית, לפי דרך הפסיקה בבתי הדין, הן נותרות בעגינותן כל עוד הבעל חי.

מצב זה יכול להימשך עשרות שנים. בראיונות לתקשורת כינתה האשה את מצבה "מאסר עולם".

עם התנאים הלא מעודדים הללו, החליטה לפנות לבית הדין בצפת ולעו"ד בתיה כהנא־דרור, מנכ"לית ארגון 'מבוי סתום' . לדברי עורכת הדין, שארגונה מטפל בעשרות עגונות ומסורבות גט, המקרה הפך לתיק הדגל של הארגון: על הפרק עמד אמצעי הלכתי נועז ונדיר, שהיה המפתח היחיד של האשה לחופש.

התיק נחת בלב המחלוקת הסוערת על העגינות. הגישה השלטת בבתי הדין כיום היא הימנעות מכל פתרון הלכתי שיש לגביו חשד ל"גט מעושה" שלא הושג מרצונם הברור של שני בני הזוג, דבר שעלול להביא למשל לממזרות. מה שסיבך את העניינים עוד יותר בתיק הנוכחי היה מצבו הרפואי הסבוך של הבעל והאפשרות התיאורטית – שנתמכה בחוות דעת רפואית שניתנה לבקשת הדיינים – שייתכן שיתעורר בעתיד.

ב-2012 ערכו הדיינים ביקור בבית החולים שבו הוא מאושפז ולאחריו החליטו לדחות את בקשת האשה לגט: "לפי הנתונים הרפואיים שבידנו, לא ניתן למצוא פתח להתיר לאשה זו להינשא לאחר, כל עוד לא יתאושש הבעל ויגיע להכרה והבנה מלאה בכל הקשור לקשר עם אשתו וליכולת למנות שליח לכתיבת הגט ונתינתו".

כהנא־דרור לא ערערה לבית הדין הרבני הגדול, ובחרה במסלול לא פורמלי של התכתבות נמרצות עם דיינים בכירים, כולל מי שהיה נשיא בית הדין הרבני הגדול, הרב הראשי לשעבר הגאון רבי שלמה עמאר, מחליפו בתפקיד הגאון רבי יצחק יוסף, וכן הרב הראשי הגאון רבי דוד לאו והדיין הגאון רבי ציון אלגרבלי. בעקבות ההתכתבות, הוחזר התיק להרכב הדיינים בצפת שממנו פרש בינתיים הרב יועזר אריאל, שכתב את פסק הדין הראשון.

לפני כמה חודשים, לאחר עיון מחודש, פנה ראש ההרכב בצפת, הרב אוריאל לביא, לרב הראשי הגר"י יוסף בבקשה שיתמוך בהחלטה חדשה שתהפוך את פסק הדין הראשון ותתיר את האשה.

"איני מסכים בשום אופן", כתב הרב הראשי, שהסביר בעל פה כי השימוש באמצעי החריג יכול להביא ל"מדרון חלקלק" של התרת קשרי נישואים במצבים קלים יותר ללא הסכמת הבעל. בלשכת הרב הראשי אומרים כעת: "התנגדותו נגעה לשימוש ב'גט זיכוי' כאמצעי יחידי, ולא להתרת האשה העגונה באמצעי מקובל אחר, אם יימצא כזה".

הרב לביא – דיין מוערך, ששמו עלה כמועמד לבית הדין הגדול – פעל באופן עצמאי. ככל הנראה, מה שהביא לפריצת דרך בתיק היתה הסכמתו של הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג מירושלים, שנחשב סמכות־על בעולם הפסיקה, להעניק את חסותו לפסיקה הנועזת.

במארס האחרון ביקרו הדיינים שוב בבית החולים שבו מאושפז הבעל, וכעבור יומיים קיימו דיון בהשתתפות האשה. באותו מעמד הם העניקו לה את הגט.

לביא ושני הדיינים האחרים – הרבנים חיים בזק ויוסף יגודה – לא מסרו עדיין את נימוקיהם, אבל במעמד פסק הדין כתבו כי "נמצאה דרך" להתיר את האשה מעגינותה.

לדבריהם, לאחר ההחלטה הקודמת מינואר 2013, "ולאחר שגם הפנייה בזמנו לנשיא בית הדין הגדול בדימוס (הרב עמאר; י"א) לא סייעה למצוא פתרון לעגינות האשה, בית הדין שב ועיין בסוגיא זו ולאחר התייעצות עם גדולי תורה מהמעלה הראשונה נמצאה הדרך להתירה מעגינותה, ולקבוע את מעמדה האישי כגרושה", כתבו הדיינים. "בנסיבות המתוארות הוסדר ההליך כאמור וכעת עם השלמתו אנו פוסקים כי מעמדם האישי של כל אחד מהצדדים הוא גרוש, ויינתן להם מעשה בין דין ותעודות גירושין".

הם מציינים, כי האפוטרופוס של הבעל, שנשאל על כך, לא הביע התנגדות לגירושין.

האם אכן מדובר במהפכה שתשנה את מצבן של עגונות בישראל? התשובה כנראה שלילית בטווח המיידי, שכן בבתי הדין הרבניים אין מושג של תקדים מחייב. מה שכבר ניכר הוא, שפסק הדין – שלא פורסם באופן רשמי על ידי המערכת בניסיון להצניע אותו – הוא ומבדיקה מדגמית עולה שלאו דווקא לגנותו.

כך למשל, מקורבי הרב הראשון לציון הגר"י יוסף, נמנעים מלתקוף את הדיין לביא, וכך גם הדיין הגאון רבי אברהם שרמן. בשיחה ל'הארץ' הוא אמר: "אני לא מכיר תקדים שבו נעשה שימוש בזיכוי גט באופן שעשה זאת הרב לביא, אבל כמו כל הדיינים אני מחכה עדיין לנימוקים. זה נושא הלכתי יסודי ומורכב שיש לו הרבה צדדים".

- See more at: http://www.ch10.co.il/?p=10928#sthash.cXakFoNy.dpuf

נוטר הכרמים

שמעתי באזניי מהראשון לציון הג"ר יצחק יוסף שליט"א שדיבר נגד הפתרון הנ"ל במקרה הספציפי הזה, הוא שיבח בפומבי את הדעה החולקת, הארוכה והמנומקת, שכתב אב"ד חיפה, הגאון רבי מימון נהרי שליט"א.

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' אפריל 25, 2014 3:05 pm

וכמובן שאין לזה קשר לגט מעושה.

הודעהעל ידי **איש_ספר** » ו' אפריל 25, 2014 3:07 pm

נוטר הכרמים כתב:שמעתי באזניי מהראשון לציון הג"ר יצחק יוסף שליט"א שדיבר נגד הפתרון הנ"ל במקרה הספציפי הזה, הוא שיבח בפומבי את הדעה החולקת, הארוכה והמנומקת, שכתב אב"ד חיפה, הגאון רבי מימון נהרי שליט"א.

הגם הרב יצחק יוסף בדיינים?

פסקיו של הרב אוריאל לביא, מכונסים בשני כרכי עטרת דבורה (המופיעים באוצר) ושמם הולך לפניהם בין כל יושבי על מדין כבנויים לתלפיות והולכים למישרין.
לכן הנכון הוא לאחוז בדרכו של הרב אברהם שרמן, וקודם חריצת משפט מכל סוג שהוא, להמתין לפסק המנומק של הרב לביא. אשר עדיין לא הושלמה כתיבתו.

היא שיחתי · הודעהעל ידי **היא שיחתי** » ו' אפריל 25, 2014 3:09 pm

יש באיזו תשובה זכין לגט? יש כאן דעת הבעל בכתיבה? מה שייך על זה זיכוי?

מאיר סובל · הודעהעל ידי **מאיר סובל** » ו' אפריל 25, 2014 3:24 pm

לכאורה יש מקום לומר דכתיבה ונתינה איתנייהו בשליחות, והרי הסופר והשליח הם כידא אריכתא של הבעל המשלח. ואם לגבי יד אשה יש מושג קדמון בפוסקים דדין זכיה למינוי בלי מינוי בפועל, ושליח לקבלה גם הוא מדין שליחות, הוי אומר ששייך מינוי שליחות בלי מינוי אלא בזכיה. וממילא הוא הדין גם לגבי שליח המגרש.
זה נכון אם בדברי הבעל בכתבו ותנו אין שום דבר מלבד מינוי שליח.
אבל הסברא נותנת [והעדר פתרון כנ"ל באיזהו מקומן בספרי השו"ת מוכיח כך] שהבעל המגרש אינו רק מאפשר ליד השליח להיות כידו ותו לא [מה שצריך ביד אשה לענין קבלה], אלא הוא פועל את הכל בדעתו, ואחרי שיש דעת משלח שייך לייחס לו גם שליח. אבל כשהמשלח ישן איך יהיה דעת השליח כדעתו?

מה שברור לכאורה שביקורת צריכה להיות על המניע והגורם - לא פחות מעל עמידות הפטנט המהפכן.
אם יש יראתו קודמת לחכמתו - כחמתו מתקיימת. אבל אם זה מצד קלות ראש ופחיתות יר"ש, אוי לנו ואבוי לנו מכאלו דיינים.

סוקר · הודעהעל ידי **סוקר** » ו' אפריל 25, 2014 3:27 pm

מאיר סובל כתב:מה שברור לכאורה שביקורת צריכה להיות על המניע והגורם - לא פחות מעל עמידות הפטנט המהפכן.
אם יש יראתו קודמת לחכמתו - כחמתו מתקיימת. אבל אם זה מצד קלות ראש ופחיתות יר"ש, אוי לנו ואבוי לנו מכאלו דיינים.

ואתה זה כותב מי שהגן בכל עוז על הגט - או ההפקעה - המביש והשערוריתי שבסיפור הזה !
viewtopic.php?f=7&t=15037&p=141443&hilit=%D7%9C%D7%95%D7%99%D7%9F#p141238
היום נוהגים לשאול: איפה הבושה? איפה?

מאיר סובל · הודעהעל ידי **מאיר סובל** » ו' אפריל 25, 2014 3:38 pm

לא הבנתיך. לחלוטין. ואתה זה שכותב [שם, שם] שהגרא"ד לווין הוא דיין ירא שמים.

לגופו של ענין לא הגנתי שם על שום דבר, רק תיקנתי את חוסר הדיוק בעובדה ממה שכתבו לפני.
הביקורת פה ושם, היינו הך.
אני לא מאמין שהיום בדורינו יכול להיות יותר יראת שמים מהדיינים בדורות הקודמים. לכן אם ימצאו היום פתרונות שפעם נמנעו מהם והיום יחדשו את השימוש בהם, המשוואה היא לאמור שזה לא עמיד במבחן הבדיקה.
[ביטול גירות למגויירי מינהל הגיור לדעתי ולזכרוני כבר היה קיים גם בין דייני הדור הקודם, והגריש"א כמשל].

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' אפריל 25, 2014 3:38 pm

סתם שאלה כללית, בלי להתייחס לנימוקים שכאמור לעיל אינם ידועים לנו. למה לפי זה לא יכלו להשתמש ברעיון זה בכל הדורות בכל עגונה שהלך בעלה ואבד שמו, האם מפני ששם יכול לבא מחר ולומר שאינו חפץ בגט, משא"כ כאן שאין סיכוי סביר שיתעורר מחר?

סוקר · הודעהעל ידי **סוקר** » ו' אפריל 25, 2014 3:42 pm

מאיר סובל כתב:לא הבנתיך. לחלוטין. ואתה זה שכותב [שם, שם] שהגרא"ד לווין הוא דיין ירא שמים.

לגופו של ענין לא הגנתי שם על שום דבר, רק תיקנתי את חוסר הדיוק בעובדה ממה שכתבו לפני.
הביקורת פה ושם, היינו הך.
אני לא מאמין שהיום בדורינו יכול להיות יותר יראת שמים מהדיינים בדורות הקודמים. לכן אם ימצאו היום פתרונות שפעם נמנעו מהם והיום יחדשו את השימוש בהם, המשוואה היא לאמור שזה לא עמיד במבחן הבדיקה.
[ביטול גירות למגויירי מינהל הגיור לדעתי ולזכרוני כבר היה קיים גם בין דייני הדור הקודם, והגריש"א כמשל].

הגרא"ד לוין הוא ירא"ש והגר"א לביא ג"כ.
אלא שפה אתה מיד רומז (או בסגנון הידוע, תוהה) למניעים ואילו שם, שהנסיבות היו מתמיהות הרבה יותר (ולו הישיבה עם שני פוחזים, אחד מנהל עצכ"ח!!!! ואחד ראש לשועלים "ישיבת" הקיבוץ "הדתי" !!!) שם דנת רק לגופו של ענין. (לאו דוקא לגופה של מציאות...)
בקיצור יפה לך השתיקה כאן.

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' אפריל 25, 2014 3:43 pm

הביקורת פה ושם, היינו הך.

ממש לא. אם אני מבין נכון כאן מדובר בבית דין שזה עיסוקו והעניין ראוי שיבא לפניו מצד המציאות, וממילא יש מקום שידונו בדבר (בנוסף לעובדה שלפי הכתבה התייעצו עם הגרז"נ גולדברג). משאין כן שם שלא זו בלבד שלא היה סיבה שידון אותו בי"ד ליצני שהוקם לכבוד עניין זה בנושא, אלא שבכלל לא היה צורך בכל הדיון שכן נתגרשה כבר. וכל העניין היה להפגין ברמות רוחם שהם משנים ומכריעים בעניינים שאינם ראויים לדון בהם אלא גדולי הדור.

הבוחר בצב''א

אוצר החכמה כתב:סתם שאלה כללית, בלי להתייחס לנימוקים שכאמור לעיל אינם ידועים לנו. למה לפי זה לא יכלו להשתמש ברעיון זה בכל הדורות בכל עגונה שהלך בעלה ואבד שמו, האם מפני ששם יכול לבא מחר ולומר שאינו חפץ בגט, משא"כ כאן שאין סיכוי סביר שיתעורר מחר?

לבורותי כנראה לא הבנתי, אם יש סיכוי שכשיחזור או יתעורר יגיד לא אז מה זה משנה אם יתעורר או יחזור הדיון הוא על הניחותא שלו עכשיו.

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' אפריל 25, 2014 3:58 pm

אם יש סיכוי סביר שיבא אז אפשר להניח שאינו רוצה שתתגרש ממנו אלא מקווה שיחזור ויחזרו לחייהם כרגיל. אבל אם אין סיכוי שיחזור אז יש לדון שניחא ליה שלא תהיה עגונה.

הבוחר בצב''א

הבנתי כוונתך. מ"מ דומני שמשמע בגמרא שהדיון אם זו זכות או חובה אינו מתייחס למצב ספציפי אלא באופן כללי יותר האם גט הוא זכות או חובה אפילו אם במצב הנוכחי הוא וודאי זכות. הלא כן?

ברזילי · הודעהעל ידי **ברזילי** » ו' אפריל 25, 2014 4:30 pm

עצם הרעיון של גט זיכוי אינו חדש כלל, אריכות בזה היתה למעשה לפני כשישים שנה בדבר נשים שבעליהן שנשארו ברוסיה מינו שליח שמת לפני שהספיקו לכתוב הגט על פיהם לומר ואי אפשר היה למנות שליח, ודנו בזה רבים מחכמי הזמן יעוי' למשל בהיכל יצחק אבה"ע ח"ב (נמצא בה"ב; למה אינו באוצר?) סימנים נא-נו, תשובתו לביה"ד בחיפה, ולגרי"י וייס ושם מו"מ עם הגרשז"א והגריש"א

כמובן, השאלה היא מתי ניתן לומר שיש כאן זכות גמורה (ודאי לא בכל עגונה, כמובן), ובזה קשה לדון בלי לדעת כל הפרטים של כל מקרה לגופו. ע"כ העצה היעוצה להמתין לפסק המנומק. מאידך, לדון על המניעים הנסתרים של הדיין ומידת הירא"ש שלו אפשר כבר עכשיו. לדיונים מעין אלה העובדות רק מפריעות.

מקורות · הודעהעל ידי **מקורות** » ו' אפריל 25, 2014 4:31 pm

לדעתי, חסרים לנו פרטים בכדי לדון בנידון.

למשל, אולי היא כבר אסורה לבעל מאיזו סיבה, שאז הדין לכוף אותו לגרש, ואין שייך שהוא יקום ויתנגד לגט. (אם כי גם אז זיכוי הוא חידוש גדול). ויתכן שלא רוצים לפרסם פרט זה שמא נשים אחרות יאסרו את עצמן על בעליהן כדי לזכות בגט.

ומסתבר שעדיין חסרים עוד פרטים.

צולניק · הודעהעל ידי **צולניק** » ו' אפריל 25, 2014 4:36 pm

מקורות כתב:לדעתי, חסרים לנו פרטים בכדי לדון בנידון.

למשל, אולי היא כבר אסורה לבעל מאיזו סיבה, שאז הדין לכוף אותו לגרש, ואין שייך שהוא יקום ויתנגד לגט. (אם כי גם אז זיכוי הוא חידוש גדול). ויתכן שלא רוצים לפרסם פרט זה שמא נשים אחרות יאסרו את עצמן על בעליהן כדי לזכות בגט.

ומסתבר שעדיין חסרים עוד פרטים.

סליחה על העמרצות האם אשה נאסרת לבעל בלא עדים? [אם כן לכאורה ניתן לפטור מקרים רבים של עגינות].

מקורות · הודעהעל ידי **מקורות** » ו' אפריל 25, 2014 4:43 pm

צולניק כתב:[
סליחה על העמרצות האם אשה נאסרת לבעל בלא עדים? [אם כן לכאורה ניתן לפטור מקרים רבים של עגינות].

מי אומר שלא היו עדים? אינני בקי בכלל בסיפור, אבל כבר אמרתי שלא ידוע לנו כל הפרטים. גם יש אפשרות שהיא אסורה בלי עדים אם אירע מעשה בזמן שפיותו של הבעל והוא האמין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. או שמא היא היתה אסורה מחייבי לאווין כגון אם הוא כהן והיא גרושה או כדומה. יש הרבה אפשרויות. אבל כאמור זה עדיין חידוש גדול.

ארזי ביתר · הודעהעל ידי **ארזי ביתר** » ו' אפריל 25, 2014 4:48 pm

עד שלא יצא הפסק המנומק, נראה לי לא חכם במיוחד לדון בעניין.

על כל פנים, אני מקווה שהפסק מנומק היטב, ומוסבר בו מדוע רק במקרה זה, שייך דין גט זיכוי. אחרת, דין זכין יהפוך להיות, מכונת הממזרים הגדולה ביותר.

אפרקסתא דעניא

קטע נוסף שנשמט מהכתבה שבראש האשכול:

מהי אותה דרך שנמצאה להתיר את האשה? נראה כי חלק מרכזי בפסק הדין הוא "גט זיכוי". ההליך מבוסס על העיקרון ההלכתי של "זכין לאדם שלא בפניו", המתיר לדיינים לבצע פעולה הנוגעת לאדם ללא ידיעתו, כל עוד היא בגדר "זכות" עבורו. במלים אחרות: לפי השערת הדיינים, זהו האינטרס הסובייקטיבי שלו. זהו כלי רדיקלי שמוכר לרוב בדיני ממונות, למשל הקניית רכוש לאדם ללא ידיעתו, אבל קיימת גם האפשרות להשתמש בעיקרון הזה לצורך גט, הניתן כביכול על ידי הבעל באמצעות שליח, כדי להתיר קשר נישואים.

בדיונים ההלכתיים מופיע גט הזיכוי בדרך כלל כאמצעי קיצוני לשחרור הבעל מקשר נישואים ללא הסכמת אשתו, וזאת במקרים נדירים ביותר - למשל כשהאשה המירה את דתה. בית דין רבני בבוורלי הילס השתמש ב–1994 בעיקרון הזה באופן שעורר בזמנו מחלוקת כאשר הוציא גט לזמר מתי כספי בהיעדרה של אשתו דורין.

אפרקסתא דעניא

מצאתי:

נתינת גט במקום הבעל השוטה מדין זכיה

י"ח סיון ה'תשע"ג

הרב זאב ליטקה

בס"ד

לפנינו שאלה קשה על עגונה שעומדת בפתחם של בתי הדין כבר כמה שנים למצוא מזור לעגינותה.

האשה צעירה נשאה לאדם וזמן קצר לאחר נישואיה האיש השתבש לחלוטין ומאושפז בביה"ח לחולי נפש, והאשה ניתקה עימו כל קשר הן בגלל מצבו שאין זה מאפשר לה חיים נורמאלים איתו, והן מהסיבה שלא גילה לה את עברו (שהיו לו בעיות נפשיות לפני נישואיו). לאחר תקופה הכירה אדם אחר וחיה עימו עד שלאחר כמה שנים נפרדה ממנו. כעת היא עדיין צעירה ומתדפקת על דלתות בתי הדין למצוא מזור לעגינותה.

במקרה שלפנינו ישנם כמה פרטים עליהם דנו בבית הדין אם ניתן מחמתם להתיר אשה זו לשוק. כאן לא נדון בפרטים אלו, אלא נציע הצעה נוספת שאם היא תתקבל במקרה זו יהיה בה כדי להוסיף נופך להיתר. אבל ודאי שאין לקחת את הנושא כדי לקבוע שניתן לתת גט במקרים דומים.

בבואינו לדון האם ניתן במקרה כזה להוציא גט מהבעל עלינו לדון בכמה שאלות כבדות משקל, האחת האם בכלל שייך לעשות גט בזיכוי בלא ידיעת הבעל – במקום שהוא זכות גמור עבורו. וכמובן עלינו לדון האם במקרה הנוכחי יש בכלל זכות. שנית, האם בכלל איש זה הוא בר גירושין, שהרי הגדרתו היא 'שוטה' שאולי אינו בר גירושין.

א

האם ניתן לתת גט במקום הבעל מדין זכיה

בשנת תשי"ד התקבלו ע"י שליח ביה"ד בחיפה כמה כתבי הרשאה, מכמה בעלים שהיו ברוסיה, ובו הרשאה לכתוב ולתת גט לנשותיהם ששהו בארץ. לבעלים אלו לא היה כל יכולת לצאת מרוסיה, ומאמצים גדולים נעשו ע"י ביה"ד כדי להגיע אליהם ולהוציא מהם את כתבי ההרשאה הנ"ל. לפני שהשליח הספיק לכתוב את הגיטין הוא נפטר באופן פתאומי, השאלה שנשאלה היא האם יש יכולת ביד ביה"ד למנות שליח אחר שלא מינהו הבעל.

שאלה זו הגיעה לפתחם של גדולי הפוסקים באותו הזמן, ורובם הכריעו להתיר, ומקצתם לא הסכימו להתיר, וכפי שיובא כאן בתמצית.

הגריא"ה הרצוג זצ"ל (היה הרב הראשי באותם הימים) ערך קונטרס להתיר את העגונות, ושלח קונטרס זה לכמה רבנים. כפי שהובא בשו"ת היכל יצחק אבה"ע ח"ב סי' נא-נו. יסוד ההיתר הוא לעשות זיכוי לבעל במקום שאנו יודעים בודאות שזכות הוא לו, שהרי זכין מאדם שלא בפניו, וזכיה היא מטעם שליחות, ובזה ודאי א"צ למינוי שליחות מצד הבעל.

אמנם מפורסמים הם דברי הקצוה"ח (סי' רמג סק"ח) שזכין לאדם אמרינן, זכין מאדם לא אמרינן. ותחילה הביא את דברי התרומת הדשן במשרתת שלשה בצק, ובנתיים יצאה בעה"ב, ועד שהיתה חוזרת היה העיסה מחמיצה, והשאלה היא האם מותר למשרתת להפריש בלא ידיעת בעה"ב. והשיב, שיכולה היא להפריש מדין זכיה, אע"פ דהוה זכין מאדם. וכן פסק הרמ"א הט"ז ביו"ד שכח ס"ג.

והמשיך הקצוה"ח שם: "ואם כי ידעתי מיעוט ערכי להרהר אחר פסקי מוהרא"י ובפרט שכבר הלך אחריו הרמ"א והט"ז". אלא שהוכיח מהתוס' והרשב"א דמשמע שאף בתורם משל חבירו על של חבירו באופן שהוא זכות לא מהני. דכתבו באופן ששלח שליח להפריש, דלא מהני ע"י אחר. ולכן מסיק שם להחמיר שלא תפריש המשרתת חלה משל בעה"ב. וכן הוא דעת המרכבת המשנה פ"ו מגירושין ה"ג.

אמנם הרבה אחרונים חלקו עליו, ולשיטתם במקום שהוא זכות גמור אומרים זכין גם מאדם, והאריך בענין זה הגרי"א בבאר יצחק או"ח סי' א', והביא ראיה מאשה שנתקדשה שלא לדעת אביה, ונתרצה האב אח"כ שהדין הוא כי היא מקודשת למפרע, וכתב הר"ן שמטעם זכין הוא. וכן בסוטה כה,א אמרו אלו שבי"ד מקנין לנשותיהם, החרש והשוטה. ומקנים זאת אומרת אפילו לאוסרה על בעלה, ופירש רש"י שם שמטעם זכיה הוא, והרי שם הוא זכיה להוציא מהבעל. ראיה זו כתב גם החזו"א אבה"ע סי' מט סק"י.

ומש"כ הקצוה"ח להוכיח מדברי התוס' והרשב"א, כתבו, שאין זה זכות שהרי בעה"ב רוצה להפריש בעצמו או ע"י שלוחו, ואין זה זכות עבורו שמישהו אחר יפריש ע"י זכיה. ועי' עוד בבאר יצחק שם שביאר, שכל מקום שמינה המשלח שליח, א"כ אנו רואים כי הוא מקפיד בשליחות ולא מועיל בזה זכיה. ועל דרך זה כתב גם בשו"ת זקן אהרן ח"א סי' צה. ולפי"ז ביאר הגרי"א שכל מה שמצינו בגמ' שיש קפידא בכל ענייני מינוי הבעל לסופר וכד' וכן בכל ענייני שליחות בגיטין, שפשוט שלא מועיל זכיה במקום השליחות, הוא מטעם זה שהוא מקפיד על שליחות ולא ע"י זכיה.

והחזו"א כתב בדרך אחרת קצת, שכל דבר שבעצם חובה הוא, לא מועיל גילוי דעת שהוא רוצה, שיתכן שנתחרט, או אע"פ שאנו יודעים שמינה שליח לגרש את אשתו, אפשר שזה היה רק מחמת הפצרותיה של אשתו, אבל באמת זה לא היה רצונו, א"כ אין זה זכות עבורו, ורק דבר שהוא בעצם זכות עבורו – שכל אדם ירצה כן, יועיל. ואפילו אם הוא זכיה מאדם, דהיינו להוציא ממנו.

וע"ע בחת"ס אבה"ע סי' יא שג"כ האריך להוכיח לא כדברי הקצוה"ח, ומועיל זכיה גם מאדם, וגם דעתו שם היפך דברי החזו"א, וניתן לעשות זכיה עבורו במקום שגילה דעתו שרוצה בכך. לכן פסק שם באחד שנשתטית אשתו, ומינה שליח לגרשה לכשתשפה, והבעל עצמו הלך משם. שלא מועיל מדין שליחות משום שכל מה שהוא עצמו לא מצי עביד, גם שלוחו אינו יכול לעשות. ולכן, לאחר שתשתפה, יכול לגרשה מדין זכיה, כיון שכבר גילה דעתו שרוצה לגרשה, וגם זכות הוא לו שלא לעבור על חדר"ג לישא ב' נשים.

"וראיתי שכבר עמד בס"י זו הגאון מקראטשין הובא בספר מרכבת המשנה אלא שלא הביא עליו שום ראיה. והמחבר מרכבת המשנה כתב עליו דזכין לאדם שמענו אבל זכין מאדם לא שמענו כי הזכות בעבור הבעל לגרש אשתו הוי זכיה מאדם. ולפע"ד דבריו ברורים הם הרי זכיה ילפינן רפ"ב דקדושין מנשיא א' למטה, והתם לחוב ע"מ לזכות היא כמבואר שם, וכן הלכה רווחת למכור חמצו של חבירו בשעה חמישית מטעם זכיה לאדם אע"פ דהוה זכיה ממנו לאחר והדבר פשוט ומובן והאורך שלא לצורך".

ולכן, כיון שהבעל גילה דעתו שברצונו לגרש נטה הגרי"א הרצוג לומר כי גילוי זה מגלה כי זכות היא לו, ובפרט שיכול גם לישא אשה אחרת בלא חדר"ג, ומשום כך מועיל זיכוי גט עבור הבעל.

וע"ע באבני נזר סי' קצד שג"כ העלה כי מועיל זיכוי גט במקום הבעל, במקום שגילה הבעל דעתו כי בדעתו לגרשה. וכ"כ שם בסי' קסד בתשובה לבעל החלקת יואב. (עיי"ש בסי' קסו שנשאל ע"י החלקת יואב מדברי הר"ן בתחילת פרק המקבל שכתב שכל שאינו שליחות, לעולם אנו חוששים שמא חזר בו. עיי"ש מה שהשיב לו). וע"ע שם בסי' קפג. ומ"מ דברי הר"ן הם בסתם במקום שגילה דעתו, אבל במקום זכות, לא שייך לומר שמא חזר בו.

ב

בשו"ת היכל יצחק שם מופיע ב' תשובות שקיבל על השאלה הנ"ל.בסי' נג נמצאת תשובתו של הגרש"ז אוירבאך זצ"ל (הובא גם במנחת שלמה ח"א סי' עט), ובו השיג על ההיתר הנ"ל, והרבה להוכיח כי גילוי דעתו שרוצה לגרש אינו מגלה שהוא זכות עבורו. והביא ראיה לזה מאשה ששלחה שליח לקבלה, ואמר הבעל לשליח איני רוצה לגרשה ע"י שליח קבלה, אלא תזכה עבורה את הגט מדין זכיה, אינה מגורשת עד שיגיע לידה. וכתב הר"ן שם (גיטין סד,ב) משום שמא חזרה בה. וביאר, בשלמא אם אנו באים מדין שליחות א"כ עד שהיא לא מבטלת את השליחות, השליחות קיימת. אבל כשאנו באים מדין זכיה לעולם לא יועיל אלא רק אם הוא זכות עבורה, וכל עוד שאין זה זכות עבורה, גילוי דעתה לא מועיל ולעולם נחשוש שמא חזרה בה.

עוד טען, בשלמא למד"א זכיה מדין שליחות, א"כ שייך לומר שמזכים לה גט עבורו, וכאילו שהוא נתן שהרי מדין שליחות הוא. אבל אם נאמר כי זכיה לאו מדין שליחות הוא, אלא התורה חידשה כי אדם יכול לזכות עבור חבירו, אפשר שאין זה אלא בקנין, אבל מנין לנו שמועיל גם בגט שיש בה דין נתינה (ולא רק קנין). עי' לקמן אות יא מש"כ בענין זה.

ובסי' נו שם הובא תשובתו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל (הובא גם בקובץ תשובות ח"א סי' קעו), ובו כתב כי על אף שבמקום עיגון יש לסמוך על הפוסקים שפסקו שמועיל זכיה אף בזכין מאדם, ולכן אפשר לתת גט לאשה בשם הבעל. מ"מ לא יועיל גילוי דעת שלו שרצה לגרש, אלא שצריך לדון בכל מקרה לגופו אם הוא זכות גמור ואז יועיל זכיה, או שאין זה זכות ולא יעזור גילוי דעת בזה.

ובסי' נא סיים הגריא"ה: "ועתה אתם ידידינו הדר"ג הרבנות הראשית של חיפה זאת עשו: עיינו בחומר הרצוף פה, ואם דעתכם מסכימה להיתר שלחו את החומר הרצוף בזה, או העתקים ממנו אל הגאון הגדול הרצ"פ פרנק שליט"א, אב"ד ירושלים, ואל עוד גדול בעל הוראה מובהק ומפורסם בארץ ישראל שתבחרו אתם ואם הם יסכימו להיתר אני מתיר עמהם את האומללות הללו ע"י שליח".

אכן בשו"ת הר צבי (אבה"ע ח"ב סי' קנה) הובאה תשובתו אל הגאון ר' יעקב רוזנטל זצ"ל, שג"כ דן בסוגיות הנ"ל, ומסקנתו: "ובנ"ד אין קפידא של שליחות, שהרי אם נאמר שהב"ד ימנו שליח מטעם זכיה הרי שוב נעשה שלוחו של הבעל דזכיה מטעם שליחות". עוד הוסיף שם, "ולמעשה פסקו הגאון ר' אליהו קלצקין מלובלין (דבר הלכה – מלואים אות צג, קכב. מלואי אבן סי' כט), וכן הגאון ר' מאיר אריק, שהבי"ד ממנין שליח בעד הבעל למסירת הגט ליד האשה, ולכן יש להתירה בגט".

עוד הובא שם בהר צבי בסי' קעג אות ב': "באור ליום ב' ט"ז שבט תשט"ו ברמת גן היה אצלי הרב הראשי הריא"ה הרצוג לשם ביקור. וסיפר לי שקיבל מהרבנות בחיפה תשובה מהרב ליס (הגאון ר' שלמה ליס זצ"ל) על דבר שנשאל, באשה שהרבנות קיבלה עבורה מבעלה שיושב ברוסיה תעודת כתבו ותנו שיסדרו לה גט עבורו, עם הרשאה מקויימת ביד שליח היושב בחיפה. ובין כה וכה כשהגיעה ההרשאה לחיפה נבל"ע השליח שנתמנה למסירת הגט. והרב ליס מתירה ע"י סידור גט ע"י שליח אחר מטעם זכיה".

ראה עוד בשו"ת מנחת יצחק (ח"א סי' מח-מט) שג"כ נשאל בכל הנ"ל עיי"ש מה שכתב. ובסוף סי' מט סיים: "אחרי הדברים האלה, קבלתי מכתב מהגה"צ מוה"ר מנחם נחום ראבינוביץ שליט"א הנ"ל, כי הוא וחבריו הרבנים הגאונים חברי הבד"צ דק"ק חיפה, עיינו היטב בתשובתי הנ"ל, ושבעו רצון מאד מדבריי, וציין לשו"ת האלף לך שלמה (להגר"ש קלוגער ז"ל, חאה"ע סי' קמ"ג) שמובא כעין סברא הנ"ל, דבהיות כי הבעל לא הכיר ולא ידע מי הוא השליח, רק חתם על מה שכתבו לו הב"ד, לא שייך בזה הקפדה, והוי כחותם על דעת ב"ד".

"ושגם הרב הגאון מוה"ר פסח צבי פראנק שליט"א הראב"ד דירושלים השיב, שבהסתמכו על הסברא הנ"ל, ועל החת"ס שהובא בדברנו הנ"ל, ועל הוראת הגאונים ר' אליהו קלצקין והר"מ אריק ז"ל הנ"ל, הוא מתיר למעשה בנד"ד למנות שליח ולמסור הגיטין, עכת"ד. והגם שלסמוך על פסק הגאונים הנ"ל בדרך כלל, יש לפקפק הרבה כנ"ל, מ"מ בנד"ד יש עוד הרבה צדדים להקל, כנלענ"ד. ושוב כתב הרה"ג מוהר"ג חן שליט"א, שהסכימו לזה גם הרבנים הגאונים, מוהרי"א הרצוג ומוהר"י אברמסקי ומוה"ר זוין שליט"א, אכן בנוגע שהסופר בעצמו ימסור להאשה בתורת זכיה כנ"ל, אף שהסברות לכאורה הם נכונות ויפות ומתקבלות, מ"מ מסתייגים מזה למעשה, מכיון שסוף כל סוף אמר הבעל מפורש, שימסור להשליח, ונכון יותר שיהיה אחר לגמרי מטעם זכיה, עכת"ד

נמצא, כי הלכה למעשה במקום עיגון קיבלו הפוסקים היתר זה של זכיה עבור הבעל במקום שהוא זכות עבורו לגרש את אשתו. אלא שסייגו זאת רק אם ימצא אופן שהוא זכות גמור עבורו, אלא שזה שהוא גילה דעתו שרוצה לגרשה אינו הופך זאת לזכות בשבילו.

וראה עוד בשו"ת שרידי אש אבה"ע סי' צ' שדן ג"כ בענין זה של זיכוי הבעל בגט, בתשובה לגריא"ה הרצוג זצ"ל, אך לא על המעשה הנ"ל, אלא על עגונות שנשתמדו בעליהן ונשארו בתימן, עיי"ש. (וראה עוד בהיכל יצחק שם סי' מו בענין זה).

אכן בספר שארית ישראל להגרי"ז מינצברג זצ"ל אבה"ע סי' ה' (ענף ג') תקף בחריפות היתר זה של זכיה במקום הבעל, אך כל ראיותיו הן ממקומות שאנו רואים כי הבעל גילה דעתו שרוצה בגט, וובכל זאת אין אנו אומרים שניתן לתת לה גט מדין זכיה. אבל במקום שהוא זכות בעצמותו, לא הביא כל ראיה שלא יועיל, מלבד מה שיובא בסמוך. ולהיפך, משמע קצת מדבריו שאם אנו ידועים כי זכות הוא לו יועיל זכיה, וכך כתב שם בד"ה והב"ש: "משא"כ בשליח נתינה דמדאורייתא בענין שיתננו לה הוא או שלוחו, וכל שלא נודע לנו בעת הנתינה שלזכות הוא לו כעת אינו מועיל כלל אומדן דעתינו והכרעתינו שלזכות גמור הוא לו, שיוכל הבי"ד למנות שליח שלא מדעתו". וכ"כ בד"ה והרב הנזכר שהביא דברי החת"ס בסי' יא, וסיים, כי לא התיר החת"ס לעשות זכיה אלא במקום שאנו יודעים כי כבר נשא אשה אחרת, ואז לזכות הוא לו כדי שלא יעמוד בחרם דרבינו גרשום.

ג

האם יש חסרון בזכיה בגלל שאין ציווי מהבעל לסופר

בספר הנ"ל העלה הגרי"ז מינצברג טענה, כי צריך שהסופר ישמע איך שהבעל מצוה עוליו לכתוב, ואם כתב בלא ציווי הבעל הרי הוא חסרון ב'לשמה', כמבואר בס'י קכ ס"ד: "לא יכתבנו הסופר ולא יחתמו בו העדים עד שיאמר להם הבעל לכתוב ולחתום. וכשיאמר להם הבעל, יכתבוהו הם בעצמם ולא יאמרו לאחרים לכתוב ולחתום, אפילו אמר לבי"ד תנו גט לאשתי, לא יאמרו לסופר לכתוב ולעדים לחתום, ואפילו אמר להם אמרו לסופר ויכתוב ולעדים ויחתמו לא יכתוב הסופר ולא יחתמו העדים עד שישמעו מפיו". מקור הדברים הם מהרמב"ן שלא מועיל שיאמר לפלוני, אמור לסופר שאני ממנה אותו לכתוב, וצריך הסופר לשמוע מפיו. הר"ן והרא"ה חולקים, אך כאמור, המחבר פסק כדעת הרמב"ן. ובדיבעד הרי זו ספק מגורשת כמבואר שם.

אך כדי להחליט אם חסרון זה קיים במקום שיש זכיה, צריכים להבין את דברי הרמב"ן מדוע כאשר הסופר אינו שומע מפי הבעל בעצמו זה חסרון ב"לשמה". בענין כתב ידו של הבעל בו הוא מצוה לסופר לכתוב יש כמה דעות, עי' ב"ש סי' קכ סק"ז, ובזה דוקא דעת הרמב"ן ועוד ראשונים כי מועיל מינוי הסופר ע"י כתב ידו. ובמקום עיגון דעת הרבה אחרונים להקל.

אלא שצריכים לעיין מדוע בכתב ידו דעת הרמב"ן שמועיל, ואילו בשליחות דעתו כי אפילו אם הבעל ממנה את הסופר בעצמו (ולא ע"י שליח עושה שליח), כיון שלא שמע מפיו הגט בטל. עי' בשו"ת אגרות משה (אבה"ע ח"א סי' קטז) שביאר, כי בשעת כתיבת הגט חייב הסופר שיידע מהבעל שאכן הוא רוצה בכתיבת הגט, ואם לא, אין בכתיבה זו דין 'לשמה'. ולכן אם הסופר שמע מהשליח כי הוא רוצה בכתיבת הגט, אין די בכך משום שגם אם הוא מאמין לו, זו ידיעה עצמית של הסופר, ולא ידיעה מהבעל. אבל בכתב ידו הרי הידיעה שיש לסופר שהבעל רוצה לגרש הוא ידיעה מהבעל בעצמו ולא ידיעה עצמית. עיין עוד בהרחבה בענין. וכ"כ שם בסי' קיט, ובח"ג סי' לב.

א"כ במקום זכות שכותבים גט מטעם זכיה, אין מקום לומר שיש כאן חסרון בזה שלא שמע מפי הבעל, שהרי הבעל אינו לפנינו, וכשם שאנו הבי"ד יודעים כי זכות הוא לו, גם הסופר יודע זאת, ואין בזה כל חסרון בדין "לשמה".

עי' בשרידי אש שם (סי' צ' אות כג-כו) שנדרש לשאלה זו, האם בזכיה יש חסרון בזה שלא שמע מפי הבעל. והביא מדברי הראשונים (התוס' הרשב"א והרא"ש) שהטעם הוא, שאם לא שמע מפי הבעל הוי ככתב סתמא. ועי' ברשב"א (גיטין כג): "שאם יכתבו בלא צוואת הבעל לא יתנו כ"כ לב לכתוב לשמה ויכתבו סתם וקי"ל דסתמו כשלא לשמה, משום דסתם אשה לאו לגירושין קיימא".

יוצא מדבריהם, שהחסרון הוא משום שהסופר אינו מתכווין כוונה גמורה אלא כשאמר לו הבעל שרוצה לגרש ואשה זו עומדת לגירושין. לכן ביאר שם: "וצ"ל שהסופר אינו סומך אלא על הבעל או על שלוחו שיש לו כח שליחות ויפה כוחו ככוח הבעל, אבל אינו סומך על שליח שאינו שליח מטעם מילי כיון שאין כוחו יפה, ואפשר שהטעם הוא שאין הסופר סומך על מי שאמר לו בשם הבעל דחושש שמא חזר הבעל כיון שאין זכות לו לגרש וכמש"כ הגרע"א (ב"מ כב,א) ורק אם אמר לו הבעל בעצמו או מי שיש לו כח הבעל הוא סומך עליו, ולפי"ז במקום שברי לנו שהיא זכות לבעל ולאשה להתגרש אפשר דבכה"ג גם בגירושין סתמא לגירושין קיימא ומהני כתיבת הסופר לשמו ולשמה, אף בלא שמע מפי הבעל עצמו".

"ואף שכ' התוס' בריש זבחים (ב', ב ד"ה סתם הובאו דבריהם לקמן אות יד) דאפילו אשה שזינתה תחת בעלה, מ"מ לאו להתגרש בגט זה עומדת וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו, עיי"ש. מ"מ בנד"ד שזכות לבעל ולאשה להתגרש בהקדם היותר אפשרי, אפשר לומר שהיא עומדת להתגרש ולאו סתמא מיקרי, ואף הסופר נותן לב לכווין לשמו ולשמה ולשם גירושין". ע"כ דברי השרידי אש, עיי"ש עוד שהאריך בזה.

יתרה מזו ניתן לומר, כי כל מה שכתבו התוס' שגם אשה שזינתה לא עומדת לגירושין, בגלל שאולי לא ירצה לגרשה, או אולי לא ירצה לגרשה בגט זה, ונמצא שיש חסרון לשמה בגט. אבל במקום שזו זכות עבורו, והבי"ד הולכים לגרשה בגט זה, ואין כל סיכוי שהבעל יתנגד, או ירצה לגרשה בגט אחר, ודאי שאין בזה כל חסרון לשמה, שהרי ודאי שהולכים לגרשה בגט זה.

אמנם בשו"ת אבני נזר (אבה"ע סי' קצד) כתב שמועיל זכיה בגט במקום שגילה הבעל דעתו שרוצה בגירושין. מ"מ לענין כתיבת הגט לא מועיל זכיה שהרי לא שמע מפי הבעל. אולם נראה כי בנד"ד גם לשיטתו יועיל. שהרי ביאר מדוע צריך ציווי הבעל, משום שצריך שידע הסופר בשעת הכתיבה כי הגט נכתב לשם גירושין, והביא מדברי התוס' בגיטין כג,ב שאפי' למד"א יש ברירה, בגט לא מועיל שהרי כתוב 'וכתב לה' משמע שבשעת הכתיבה יהיה מבורר. וא"כ בשליחות, שהוא שומע מפי הבעל הרי זה מבורר שהבעל רוצה בגירושין. אבל בזכיה שיש למי שמזכים לו זכות למחות בזכיה ואז לא יזכה בזה, א"כ בשעת הכתיבה אינו מבורר שרוצה בגט.

ודבריו הם לא באופן שיש זכות בעצם הגירושין, אלא שהבעל גילה דעתו שרוצה בגירושין, לכן הביא מדברי הר"ן בתחילת פרק התקבל כי לעולם חוששים שמא חזר בו, (אא"כ הוא שליח). אבל בדבר שהוא זכות בעצם, למה לנו לחשוש שמא חזר בו. וגם י"ל כי בנד"ד ודאי שאין לנו לחשוש שיחזור בו, שהרי הסיכוי שיחזור לשפיותו אי פעם הם אפסיים. א"כ במקרה כזה גם לדבריו יתכן שיועיל זכיה גם על כתיבת הגט.

ד

מעלת הזכיה שנעשה ע"י הבי"ד

נראה להוסיף, כי בכה"ג שהזכיה מתבצעת ע"י הבי"ד גם לשיטת הקצוה"ח יועיל זכין מאדם. שהרי הקצוה"ח בנה את יסודו ע"פ דברי הרשב"א בנדרים כי יכול אדם לתרום תרומה משלו על של חבירו משום שאין צריך את דעתו, אבל במקום שצריך לדעתו לעולם לא מועיל זכיה אפילו במקום זכות, וזה נלמד מהפסוק "אתם" מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם שצריך שיעשה רק לדעתכם זאת אומרת רק ע"י מינוי שליחות. ולא מצינו שמועיל זכיה אלא רק במקום שאין צריך את דעתו כגון בגט שהאשה מתגרשת בע"כ, או במתנה שמועיל גם בלא דעתו לדוגמא, ע"י חצרו.

ובשו"ת עונג יו"ט (יו"ד סי' קי) הביא את הסוגיא בסוטה כה,א: אלו שבי"ד מקנין לנשותיהם, החרש והשוטה. וכשבית הדין מקנה עבור הבעל זאת אומרת גם לאוסרה על בעלה, ופירש רש"י שם שמטעם זכיה הוא. והקשה שם בעונג יו"ט לדעת הרשב"א איך מועיל קינוי במקום הבעל מדין זכיה הרי כל מקום שאנו צריכים את דעתו לא מועיל זכיה , והרי קינוי ודאי שצריך את דעתו, כל ענין הקינוי הוא קפידת הבעל. וכבר הבאנו לעיל שהבאר יצחק והחזו"א הקשו מסוגיא זו על הקצוה"ח.

לכן ביאר, שודאי לא מועיל קינוי של כל אדם למרות שכתב רש"י שקינוי הבי"ד מועיל מדין זכיה, ורק קינוי של הבי"ד מועיל וזה נלמד מהפסוק איש ואיש וגו' לרבות גם קינוי של בי"ד, וביאר שם: "דאלימא כח בי"ד למהוי שלוחו כמו שהוא בעצמו היה מקנא לה ולא מצי למחות אח"כ". זאת אומרת ודאי שהוא שיכול למחול על קינוי הבי"ד כשם יכול למחול על קינוי שלו. אבל אינו יכול למחות אח"כ כמו בכל זכיה שאח"כ יכול למחות כששמע, בגלל הזכיה של הבי"ד חזקה יותר מסתם זכיה ע"י אחר.

ולפי"ז המשיך לבאר את שיטת הרשב"א "דשאני שליחות דב"ד דרבי קרא הכא משליחות דעלמא, דאע"ג דבכל דוכתי בעינן לדעתכם, הכא לא בעינן לדעתכם". (ועיי"ש מה שביאר לשיטת התרומת הדשן מהו מעלת הזכיה של הבי"ד). וכן הביא מהפני יהושע (קידושין מב,א, וכתובות יא,א) שזכיה של בי"ד עדיפה על זכיה ע"י אדם אחר.

א"כ בנד"ד מאחר שההצעה היא שהבי"ד בעצמם הם יתנו את הגט זאת אומרת כי הם עצמם המזכים, יועיל הזכיה גם במקום שצריך לדעת הבעלים, (זאת אומרת גם בזכיה "מאדם"), כמובן עפ"י מה שיתבאר בהמשך רק אם הוא מקום זכות גמור.

ה

מצוה על הבעל לגרש אשה שזינתה ואולי גם חיוב

אמנם אין ספק, כי כל זה הוא רק באופן שנברר כי בנד"ד אכן הוה זכות גמור עבורו לגרשה. הנה, בנד"ד מדובר באשה שהיתה נשואה בעבר לאדם, וזינתה תחתיו, עם הבעל הנוכחי. זאת אמנם ע"פ דבריה. אך יתכן מאד כי ניתן לברר עובדה זו. (אין כאן המקום להרחיב בענין). א"כ לפי"ז אשה זו אסורה עליו מדין איסור לבועל. אולם בכל אופן אשה זו אסורה עליו, משום שהיא חיתה תקופה מסויימת בריש גלי עם אדם אחר. כך שאין כל ספק שאשה זו אסורה על בעלה, וכופין אותו להוציאה כמבואר ברמב"ם פכ"ד מהלכות אישות בכמה הלכות שם.

וכן מבואר בסוף גיטין על העוברת על דת שהיא רוחצת במקום שאנשים רוחצים "זו מצוה מן התורה לגרשה, שנאמר כי מצא בה ערות וגו' ושלחה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר". וכתבו שם התוס' "פירש בקונטרס אם כן רגלים לדבר שזונה היא ואסורה לו וחובה לגרשה ולא מצוה. וקשה, דהא טווה בשוק ויוצאה וראשה פרוע נמי חובה לגרשה ולא מצוה דבעיא היא בסוטה (דף כה.) אי עוברת על דת יהודית מותר לקיימה או לא ולא איפשיטא ואמאי לא פריך נמי עלה ויש לומר דכיון דבעיא בסוטה לא הויא אלא מדרבנן קאמר שפיר דמצוה לגרשה אבל זו חובה לגרשה מן התורה ועוד יש לפרש רוחצת עם בני אדם סלקא דעתך אפילו אדם רע אינו סובל זה מאשתו או אפילו קלה שבקלות אינה עושה כן".

נמצא כי עוברת על דת יש מצוה לגרשה משום שמצא בה ערות דבר. ועוד כתבו התוס' שם שאפילו לשיטת בית הלל שמצא בה ערות דבר היינו אפילו הקדיחה תבשילו, א"כ פסוק זה הוא רשות ולא מצוה. זה רק בהקדיחה תבשילו, אבל בערוה גם לבית הלל הוא מצוה.

אלא שיש להקשות, מדברי התוס' בזבחים ב,ב ד"ה סתם לפי תירוץ א' שגם אשה שזינתה ונאסרה על בעלה אין כופין אותו להוציאה בגט. אכן בשו"ת נודע ביהודה (תניינא אבה"ע סי' יב) כתב כי חידוש זה של דברי התוס' שאפילו בזינתה תחתיו אינו חייב לגרשה אם הוא פורש ממנה, לא מצא לו חבר בדברי הפוסקים הראשונים.

אבל ברמ"א סי' קיז ס"א לגבי רואה מחמת תשמיש שאסורה לבעלה שאינו חייב לגרשה ויכול להיות עמה עם שמירה של עדים (כדי שלא יבעול). הוסיף, "וכ"ש אם זנתה תחתיו, דמאיסה ליה, דשרי בכה"ג". זאת אומרת מאחר שאין חשש שיבוא לבעול אותה באיסור. מבואר בפירוש כי דאין עליו חיוב לגרשה. ומקור דברי הרמ"א הוא תשובת מהר"ם שהובא בתשובת הרשב"א (סי' תתמ).

אכן החזו"א (אבה"ע סי' קט סק"ב) התקשה בזה, וכתב: "ולפי"ז אין ספק דאשה שזינתה תחת בעלה ונאסרה עליו חייב לגרשה, ולא סגי בהפרשה לחוד, ולפיכך יש לתמוה על דברי התוס' בזבחים ב,ב ד"ה סתם שכתבו אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו. ואפשר שכוונת התוס' כיון שאין עיקר המצוה הגירושין לא מקרי סתם לשמה וכו'. (שוב ראיתי בב"י אבה"ע סי' קיז בשם תשובת הרשב"א פירש דברי התוס' כפשוטן דמאיסא עליה וצ"ע)".

ראה עוד באוצר הפוסקים (סי' ה' אות ב', שו"ת שם אריה סי' סו, שו"ת שמע שלמה ח"א אבה"ע סי' יא) שדנו בהרחבה בדברי הפוסקים במקום שאסורה עליו אם רק כופין אותו כדי לפרוש ממנה, או שגם כופין אותו להוציאה בגט. וכן בשו"ת זכר יהוסף (הגאון ר' יוסף זכריה שטרן, הוצאת מכון ירושלים, סי' א') האריך והביא הרבה פוסקים בענין זה. עכ"פ משמע שגם לדעת הפוסקים שכופין אותו להוציאה זה בעיקר מחשש שמא יעבור איסור, אבל בנד"ד שאין כל חשש שיעבור על איסור אפשר שלכו"ע לא יכפו אותו להוציאה.

אך ברור, כי הגם שאין כופין אותו לגרשה, זה רק מדין כפיה, או כדי להפרישו שלא יעבור על איסור, או באופן שאשתו תובעת הגט, עי' בזה בשם אריה שם. אבל בודאי יש מצוה לגרשה כמבואר בפירוש בגיטין שם, וכן נפסק בשו"ע ריש סי' קיט.

אמנם יש כמה דעות בפוסקים כי אשה שזינתה עם הבי"ד לכוף את הבעל לגרשה מעצם הדין כי מצא בה ערות דבר וכתב לה ספר כריתות, אפשר שבנד"ד בעצם גם כופין אותו להוציאה. עי' בשו"ת מהר"י באסן (סי' ח') שכתב במקום שאין עדים על כך שהיא זינתה, יש רק מצוה לגרשה, אבל במקום שיש עדים יש עליו חיוב מהתורה לגרשה מהפסוק כי מצא בה ערות דבר וכתב לה וכו'. עד כדי כך שהביא בסוף התשובה מדברי הפוסקים במומרת שמזכים לה גט ע"י אחר משום שזכות היא לה כדי שלא תעבור על איסור א"א, והובא ברמ"א סי' קמ. והקשה: "משמע מתוך דברים אלו שאין עליו חיוב מה"ת לגרש, דאם איתא הא בכל ענין ובכל מקום צריך לזכות לה גט ע"י אחר לצאת ידי חובתו שהוא מוזהר לגרש כפי מה שכתבנו" עיי"ש מה שיישב.

כעין דברים אלו ראיתי גם בשו"ת גאוני בתראי (סי' כו) שהאריך בענין, בתחילה רצה לומר כי מהתורה אכן יש רק מצוה ולא חיוב, אולם מדרבנן יש גם חיוב. והקשה א"כ מדוע לא כופין אותו להוציא בעוברת על דת מדין כפיה על המצוות. שהרי הגרמא בסוטה כה,א מסופקת בענין בעוברת על דת הם הוא מחוייב להוציאה או שאינו מחוייב אם אינו מעוניין. וביאר, שכוונת הגמ' בסוטה האם האיסור תלוי בקפידת הבעל או לא, זאת אומרת האם הבי"ד מחויבים להוציאה גם כשאר אין חשש שיבוא לעבור על איסור. ומ"מ מבואר שם כי זה רק בגלל שזו עוברת על דת, אבל אם היא זינתה אין כל ספק כי הב"ד מחוייבים לכופו לגרשה מדין כופין על המצוות שהרי מצוה לגרשה.

עי' בקובץ זכרון כנסת יחזקאל (נדפס בשנת תשל"א ע"ש הגר"י סרנא זצ"ל, עמוד לט) שם הובא שם אריכות גדולה בענין זה מהגר"י סרנא, ולאחר שהתקשה שם בכמה הלכות בדברי הרמב"ם, כתב באות ז': "הנראה לי בזה הוא, דשני דינים הם בדבר שבערוה באישות. א) לאסור אשה על בעלה הוי דבר שבערוה שצריך שנים וכדאמרינן בקידושין סו. ב) הכפיה לגרש אשה מבעלה הוי ג"כ דבר שבערוה מלבד האיסור, ומשום דמצות הגירושין תלוי נמי בערות דבר, וכדכתיב כי מצא בה ערות דבר וכתב לה ספר כריתות, וכדאמרינן בסוף גיטין יוצאה וראשה פרוע וכו' זו מצוה מן התורה לגרשה שנאמר כי מצא בה ערות דבר".

"וגם בזה ילפינן דבר דבר מממון שאין פחות משנים, והיינו דכתב הרמב"ם "ואין בי"ד כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבאו שני עדים ויעידו" וכו' ואף דמיירי הרמב"ם באשה שכבר אסורה לו מפני שהעיד לו מי שנאמן לו כבי תרי שזינתה. מ"מ אין בי"ד כופין לגרש מפני שהגירושין עצמם הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. ואף שמצד האיסור אם ירצה לעבור על האיסור ודאי שבי"ד לא יניחוהו ויפרישו מהאיסור, אבל אינם רשאים לעשות אלא הפרשה ביניהם מצד האיסור, ואין להם כח לכפות אותו לגרש"

ולפי"ז ביאר גם את האיבעיא בסוטה עוברת על דת מהו לקיימה אם הוא רוצה, זאת אומרת כיון שיש מצוה להוציאה משום מצא בה ערות דבר, מסתפקת הגמ' שם האם ערות דבר תלוי בקפידת הבעל או לא. וזה רק בעוברת על דת, אבל בודאי זינתה בעדים, פשוט שחייב להוציאה.

עוד ביאר לפי"ז (עמוד מט) למה הרמב"ם כתב בפ"י מגירושין הכ"ב "אשה רעה בדעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות מצוה לגרשה שנאמר גרש לץ ויצא מדון". והקשה הב"י בסי' קיט למה שינה הרמב"ם ולא הביא את הפסוק כי מצא בה ערות דבר. וביאר הגר"י סרנא שם: "ולפי"ז מתישב שפיר מה שהביא הרמב"ם קרא דגרש לץ וגו' שהוא מדברי קבלה, דאף אמנם דמפרש ג"כ כתוס' דברייתא אתיא אפילו לבית הלל, אבל מ"מ אין זו מצוה חיובית אלא דבקפידא תלי רחמנא, אבל מקרא דגרש לץ ילפינן מצוה חיובית מדברי קבלה". ראה עוד שם שהאריך בכל הנושא, ודקדק כך מכמה מקומות. ולא רציתי כאן להביא את כל אריכות דבריו בענין.

רק נציין כי באות ט' הוסיף עוד כי איסור לבועל שונה משאר איסורי לאו או עשה, וכופין אותו לגרשה, משום שגם בזה האיסור הוא משום ערות דבר דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל עיי"ש.

נמצא, כי בנד"ד לכו"ע ודאי שיש עליו מצוה לגרשה, אלא שיש מחלוקת האם זו רק מצוה קיומית שאם הוא עושה כך הוא מקיים מצוה או שמא זו גם מצוה חיובית שעל הבי"ד לכוף אותו לקיימה (כמובן, אם יש לו אפשרות לגרשה).

נוסיף, כי שמעתי מהגרז"נ גולדברג שליט"א שאמר כי כל הנידון בפוסקים אם יש לכוף את הבעל לגרש אשה שזינתה או לא, זה רק באשה שהיום אין חשש שהיא תכשי אחרים באיסור אשת איש, אולם אם יש חשש שהיא תכשיל אחרים, בודאי על הבי"ד מוטל חיוב לכוף אותו לגרשה. והביא ראיה לזה, ממה שהובא בסוף דו"ח רע"א (דף צא) מחלוקת בין הגרע"א לבין השאגת אריה האם כופין אותו לגרשה, והשאגרת אריה הביא ראיה מחצי שפחה חצי בת חורין כופין את רבו וכו' משום שיש חשש שהיא תכשיל אנשים אחרים באיסור. ולפי"ז חייבים לומר כי לדעת הגרע"א שאין כופין זה רק במקרה שאין חשש שהיא תכשיל, אבל במקרה כמו בנד"ד שודאי היא מכשילה אנשים אחרים באיסור אשת איש, ודאי שיש לכפות עליו לגרשה.

ו

לפי הנאמר לעיל נמצא כי במקרה זו זכות גמורה עבורו לגרשה

נמצא, כי בנד"ד מאחר שהאיש מאושפז כבר כמה שנים ביה"ח לחולי נפש במצב קשה, ועפ"י עדות הרופאים אין לו כל סיכוי להבריא ולחזור לשפיותו, והאשה עצמה ניתקה כל קשר עימו הן מחמת מצבו והן מחמת כעסה על כך שהוא רימה אותה בנישואין שלא סיפר לה את עברו. א"כ בזה שהוא יגרש אותה לא יפסיד כלום, זאת אומרת שאין לו כאן כל צד חובה, וכל הנפק"מ בגירושיה כלפיו יהיה אם יזכה לקיים עוד מצוה או לא. א"כ בודאי שזו זכות עבורו לגרשה.

ברור גם כי לזכות מצוה הרי הוא זכות גמור, עי' בסי' קמ ס"ה ברמ"א שנהגו לזכות גט למומרת כפי שהוזכר לעיל. וכתב על כך באבני מלואים (סי' א' סק"ה) "וקשה לי כיון דעיקר הטעם דזכין לאדם שלא בפניו כתבו תוס' בכתובות (דף י"א) כיון דזכות הוא לו אנן סהדי דניחא ליה ועבדינן שליחותיה ע"ש, וכיון דחזינן השתא דשבקי היתרא ואכלי איסורא וא"כ אנן סהדי דלא ניחא לה בשליחות".

"ולפי מ"ש בקצה"ח סי' ק"ה סק"א דלאו משום אנן סהדי אתינן עלה כיון דהשתא מיהת לא ידע הוה ליה יאוש שלא מדעת. אלא משום דכן גזירת הכתוב שיהיה זוכה לאחר שלא בפניו במידי דזכות כל זמן שאינו מוחה וע"ש, וא"כ הכי נמי אע"ג דאלו ידעה לא הוי ניחא לה השתא מיהת לא ידעה ואינה מוחה וכיון דזכות הוא זכין לאדם שלא בפניו". ולפי"ז אפילו אם היה לנו אומדנא ברורה שלא ירצה בגט, בכל זאת כיון שאנו יודעים כי זו זכות עבורו, זכין לו. כש"כ בנד"ד שאין לנו כל סיבה לומר שלא היה רוצה לגרשה בכה"ג ולקיים מצוה.

ואפילו לשיטת הרד"ך (בית יב חדר ט') שכתב שלא כדברי האבני מלואים הנ"ל ורבים מהאחרונים, ואין אנו קובעים אם זו זכות עבורו בגלל שאנו יודעים זה זכותו או חובת הנפש שלו, אלא הכל נקבע לפי רצונו של האדם שלפנינו, מ"מ בנידון דידן אין לנו כל סיבה לומר שלא היה רוצה מצוה זו, ואע"פ שכשהיה בריא לא היה דתי, מ"מ אין זה אלא לתיאבון, אבל ודאי לא כפר ח"ו בתורה ובמצות, ואף נהג לקיים כמה מצוות וברור.

יתרה מזו, ראיתי באבני מלואים שם שהביא מהרשב"א שבאופן שאין כלל חובה, יתכן שמועיל זכיה גם בעומד וצווח שאינו רוצה. אמנם דבריו הם מחודשים מאד, וראה עוד באמרי בינה (פדיון הבן סי' ז') שחולק. מ"מ אנו רואים כי במקרה שאין כל צד חובה יש בזה מעלה על דין הזכיה, ולכן מאחר שבנד"ד כפי שהבאנו לעיל לא נראה שיש איזה צד חובה כלפיו, גם בגלל שאין כל סיכוי שיחזור לשפיותו, האשה לעולם לא תחזור אליו, והיא גם אסורה לו הן מחמת איסור לבעל והן מחמת איסור לבועל, וגם אם יהיו איזה נפק"מ שיש להם השלכות כספיות ניתן לוודא שהאשה מתחל לפני כן על הכל, כך שהנפק"מ היחידה שיש מהגט זה רק המצוה שהוא יזכה לקיימה, וכן תיקון לעוול הגדול שהוא גרם לה בזה שהוא לא גילה לה לפני נישואיו את מצבו ועברו.

ז

האם שוטה נחשב לבר מצוות כדי שניתן יהיה לומר שיש כאן זכות עבורו

נקודה נוספת שעלינו לברר האם בכלל יש מעלה של מצוה אצל שוטה, שהרי הוא פטור מכל המצוות. עי' בראש השנה (כח,א) עיתים חלים ועיתים שוטה, שאכל מצה בליל פסח כשהוא שוטה, והחלים, חייב לאכול שוב. א"כ לכאורה נראה ששוטה אינו שייך כלל במצוות, ולכן הוא צריך לאכול שוב. וממילא בנד"ד אין לו בגירושין כל זכות עבורו.

אמנם בטורי אבן שם כתב כי ודאי ששוטה אינו מפוקע מכל המצוות כגוי, ואין ספק כי קיום מצוה אצלו ודאי יחשב למצוה גמורה, אלא מאחר שהוא שוטה א"כ מעשיו אינם נחשבים כלל ולכן מעשה מצוה שלו שאינו מצוה כלל, לכן הוא חייב לחזור ולאכול מצה כשחזר לשפיותו. ולכאורה ניתן להביא ראיה לכך ממה שכתבו הפוסקים כמו שיש איסור ספיה לקטן, יש גם איסור ספיה לשוטה, ואסור להאכילו איסור, כמבואר בשו"ת חת"ס (או"ח סי' פג) ועי' עוד בשדי חמד (מערכת ח' כלל קטו), כמו כן אנו מוצאים כי שוטה כשר לשחיטה אם גדול עומד על גבו, משא"כ גוי. ועי' בתבואות שור סי' א' ס"ק מט: "וכ"כ בתשובת מהרי"ל סי' קצו והוכיח דחרש ושוטה בני מצות נינהו ופקחים מוזהרים עליהם, וז"ל דאי הוה כבהמה יחשב שחיטתו אפילו אחרים על גביו כשחיטת גוי וקוף דפסלינן מזבחת ואכלת".

וראה שם במהרי"ל שהמשיך: "וכן לענין מצוה, חליצה וגט הוי מהני שליחותייהו אלא דאין להם דעת (גיטין כג,ב) וכן לענין חליצה פי' בתוס' (יבמות קד, ב ד"ה והא) משום דפומייהו כאיב להו ולהכי חשיב לייבם וחליצה, ולכל מילי חשבינן להו כישראל. עיי"ש שסיים בדינו לענין צירוף למנין עשרה.

ולכן, ודאי ששוטה הוא נחשב לבר מצוה, ורק משום שאין לו דעת הוא פטור מכל חיובי המצוות, וגם אם הוא עשה מצוה, אינו כלום משום שחסר במעשה מצוה שהרי המעשה הוא כמעשה קוף בעלמא. אבל אם ימצא האפשרות שמישהו אחר יעשה מצוה עבורו, ודאי למצוה גדולה יחשב לו, שהרי במקרה כזה מעשה המצוה מבוצע ע"י מישהו אחר שהוא בר דעת, וקיום המצוה מיוחס לשוטה.

ועוד ראיה, מסוטה (כה,א) איבעיא להו עוברת על דת ורצה הבעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה כו', ת"ש אלו שבי"ד מקנין להם מי שנתחרש ונשתטה או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין ואי אמרת רצה הבעל לקיימה מקיימה עבדי ב"ד מידי דדילמא לא ניחא ליה לבעל" ופירש רש"י שם "דאין אנו נעשים שלוחים בדבר שהוא חוב לו והא אין חבין שלא בפניו". זאת אומרת שהבי"ד מקנין לאשת השוטה מדין זכיה, שהרי זכות היא לו. ומכאן הוכיח בבאר יצחק (או"ח סי' א', כפי שהובא לעיל), נגד שיטת הקצוה"ח שאין זכין מאדם, וז"ל שם: והא שם רשות ביד הבעל לקיימה ואינה חובה עליה לגרשה כמבואר בסי' קטו סעיף ד' באה"ע, ובתוס' שם ד"ה שמע מינה כו', אפ"ה אמרינן מחמת דמצוה עליו לגרשה כמבואר שם דזהו הוי זכות וזכין עבורו בהקנוי".

נמצאנו למדים שאם הבי"ד יזכו עובר את השוטה את הגט כך שמעשה המצוה יעשה ע"י הבי"ד, קיום המצוה יהיה לשוטה ולזכות גדולה עבורו יחשב כפי שביארנו לעיל.

ח

בדין זכיה לשוטה כדי לגרש את אשתו

כדי להוכיח שהדבר אינו מופקע שניתן לזכות גט לשטוה ולתת לאשתו נפתח בדברי החזו"א (אבה"ע סי' מט סק"י, הובא לעיל אות א') שהאריך לחלוק על הקצוה"ח שמועיל גם זכיה מאדם ולא רק לאדם, אולם כמובן שהדבר מותנה ורק דבר שהוא זכות מעצמותו מועיל דין זכיה גם לזכות מאדם ולהוציא ממנו (סתם גילוי דעת לא יועיל כפי שהתבאר לעיל שם)

לכן כתב: "ולכן אמרו בגיטין ע,ב דאם נשתטה אין כותבין ולא דיינינן לזכות אע"ג דגילה דעתו כשהיה בריא". והוסיף עוד, "ועי' ב"י אבה"ע סי' קכא הביא דברי בעל העיטור בחולה שאמרו כתבו גט ונשתתק והיה לו אח במדינת הים, ומבואר שם שאם היינו חוששין לנשתטה אין נותנין הגט, ואע"ג דצוה ליתן לא דיינינן ליה לזכות כיון שאין כאן זכות לבעל ואדרבה חובה הוא לו, שיהא אסור להתייחד עמה מיד והוא צריך לשימושה וגם כבודו שתתאבל עליו, וכו".

מבואר בדבריו, כי אם ימצא המקרה שהוא זכות גמור עבורו לגרשה, יועיל נתינת גט מטעם זכיה אף שהוא שוטה גמור. שהרי הוכיח, שגילוי דעת מצדו אין זה יוצר זכות כדי שיועיל זכיה, ואם היה סבור החזו"א כי הגט לא יועיל בגלל שהוא שוטה, מנין לו להוכיח מכאן שגילוי דעת אינו יוצר מצב של זכות, הרי גם זכות גמור לא יועיל בגלל אי שפיותו.

וכיוצא בזה דן גם הגרח"ע באחיעזר (ח"א סי' כח) בחולה שרצה לגרש את אשתו כדי שלא תיפול ליבום, וצידד להתיר עיי"ש. ומאות יד ואילך הוסיף, כי גם אם באמת הוא שוטה גמור, יש להתירה, ויועיל נתינת הגט מדין זכיה עיי"ש שהאריך, והבאנו קצת מדבריו בהמשך. וכן באות ז' כתב: "וכבוד ידידי הרב הגאון מוהר"ר שלמה הכהן נ"י מו"צ דפ"ק רצה לדון בזה עפמש"כ הרא"ש מובא באה"ע סי' ל"ה דגלה דעתו לפני השדכן דרצונו באשה פלונית דיכול לקדשה מטעם זכיה דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו, ומקור הדברים מקדושין מ"ה ודילמא ארצוי ארצי קמיה והכי נמי כיון דגלי דעתיה שרצונו לגרשה ולפוטרה מיבם חשוב זכות שיש מצוה בדבר להתירה מכבלי העגון ובפרט היכא שהיבם במדה"י ומצד זכות כותבים ונותנים גט לאשתו עכ"ד".

לכאורה דבריהם צריכים עיון, שהרי נפסק בסוגיא שם ובשו"ע שגם במקרה שאמר תנו גט לאשתי קודם שנשתטה, זאת אומרת מינה שליח בפירוש, אין נותנים את גט לאחר שנשתטה. רק שנחלקו הראשונים אם הגט בטל מדאורייתא או מדרבנן. אבל בכל מקרה הגט פסול, א"כ איך כתבו הגר"ש כהן, האחיעזר, והחזו"א כי יועיל נתנית הגט מדין זכיה.

ט

מחלוקת הרמב"ם והטור אם פסול נשטתה הוא מדאורייתא או מדרבנן

כדי לבאר ענין זה, צריכים אנו להאריך מעט בסוגיא בגיטין (ע,ב) ובעצם השאלה היא, האם שוטה הוא בר גירושין או לא.

מקור הסוגיא הוא שם, אמר כתבו גט לאשתי ואוחזו קורדייקוס ר"ל אמר כותבים לאלתר, ור' יוחנן אמר אין כותבים אלא לכשישתפה. להלכה נפסק בשו"ע (אבה"ע סי' קכ) כר' יוחנן. אלא שידוע מה שנחלקו בזה הרמב"ם והטור, דעת הרמב"ם (גירושין פ"ב הט"ו) שמהתורה הגט כשר אע"פ שהוא היה שוטה בשעת כתיבת ונתינת הגט, ורק חז"ל פסלוהו שמא יאמרו שוטה מגרש. ודעת הטור סי' קכא כי הגט בטל מדאורייתא.

כתב שם הב"י, כי גם להרמב"ם זה רק במי שאחזו קורדייקוס "דסמיא בידיה", זאת אומרת שניתן לקחת תרופה כדי שיחזור לשפיותו, אבל במקרה שאין סמיא בידיה גם הרמב"ם מודה שהגט בטל. אלא שסיים הב"י: "וא"כ הרמב"ם הוה ליה לפרושי דדוקא בדסמיה בידן הוא דפסול אבל לאו סמיה בידן בטל נמי הוי. ועוד, שלא הזכיר הרמב"ם (הי"ד) קורדייקוס אלא מי שהיה רוח רעה מבעתת אותו ורוב המבועתים מרוח רעה לאו סמייהו בידן". אלא שבכל זאת בשו"ע פסק שם סעי' ב': "היה בריא בשעה שצוה לכותבו, ואח"כ אחזו החולי, אין כותבין אותו בעודו בחליו. ואם כתבוהו ונתנוהו קודם שיבריא, אם הוא חולי דסמיה בידן, הרי זה פסול, ואם לאו אינו גט".

אבל האחרונים חלקו על הב"י, ולדעתם, דעת הרמב"ם כי לעולם הגט כשר מדאורייתא, ראה שם בב"ח, חלקת מחוקק, בית שמואל, ופרי חדש. ולמעשה, כתב הח"מ: "ע"כ מה שפסק כאן בחולי דאין סמיה בידן אינו גט דמשמע דהגט בטל מן התורה הפך דברי הרמב"ם שכתב הרי זה פסול ונמשך אחר דברי הטור שכתב אינו כלום ודבר זה צ"ע למעשה דלכאורה דברי הרמב"ם כנים". לכן, להלכה לא פסקו כדברי הב"י, עי' גט פשוט (שם סק"י), מרכבת המשנה (פ"ב מגירושין הט"ו), עיין עוד בשו"ת אחיעזר (ח"א סי' כח אות ח'), ובאבני נזר (אבה"ע קצט)[1].

בענין הכרעת הדין אם כהרמב"ם או כהטור, ראה שם באבני נזר בשם תוס' ר"י הזקן (גיטין עח) שכתב בפירוש בנשתטה המשלח שאינו פסול אלא מדרבנן שמא יאמרו שוטה מגרש. ולכן הכריע שם כדעת הרמב"ם. וכן הוא הכרעת הב"ח, וכך גם נוטה מסקנת הבית אפרים סו"ס קיא, ובגט פשוט שם מסיק שמחלוקת הרמב"ם והטור הוא ספיקא דדינא.

ובביאור המחלוקת, משמע מהקצוה"ח (סי' קפח סק"ב) כי לדעת הרמב"ם בשעת מינוי השליחות הבעל נותן לשליח כח לגרש, ולכן השליח יכול לגרש אע"פ שהבעל עכשיו כבר אינו יכול לגרש. ודעת הטור כי לעולם המגרש הוא הבעל, ולכן אם בשעת הכתיבה והנתינה אינו בר גירושין, לא יועיל כתיבת ונתינת השליח. זאת אומרת שלדבריו, לכו"ע בעצם שוטה אינו בר גירושין, אלא שלהרמב"ם לא מעניין אותנו שכבר אינו בר גירושין בגלל שהשליח יש לו כח לגרש בעצמו.

אלא שהאחרונים הקשו על ביאור זה במחלוקת הרמב"ם והטור. שהרי בירושלמי הביאו, נתן גט לאחר ל', זאת אומרת שחלות הגירושין יהיה לאחר ל' יום, ובתוך ה-ל' יום נשתטה, תלוי במחלוקת ר"י ור"ל. זאת אומרת כי לדברי ר' יוחנן לא חל הגט. (להרמב"ם מדרבנן, ולהטור מדאורייתא). וא"כ ודאי שלא ניתן לומר שכוונת הרמב"ם שהבעל נתן לשליח כח לגרש בזמן המינוי, ולכן הוא יכול לגרש לאחר שנתשטה המשלח, שהרי זה לא שייך כלל לומר בלאחר ל' יום שהרי אין שהרי אין כאן כל שליח.

לכן ביארו האחרונים (שו"ת בית יצחק או"ח סי' כה סק"א, אור שמח פ"ב מגירושין הט"ו בסופו, קהילות יעקב גיטין סי' כ', חידושי רבי שמואל גיטין סי' יב, וכן ראיתי שכתב מו"ר מנחת אשר גיטין סי' טו אות ב'). שדעת הרמב"ם ששוטה ודאי הינו בר גירושין, וכמן שכתבו התוס' בגיטין (כב,ב ד"ה והא) כי בר כריתות הוא, ורק פומיה הוא דכאיב ליה, ואין בו דעת להחליט על נתינת הגט, א"כ אם בשעת המינוי היה בר דעת, ומינה שליח לגרשה, שוב יכול השליח לגרשה למרות שנעשה המשלח שוטה, וזה נחשב שהבעל השוטה הוא המגרש, ואין בכך כל חסרון.

ולכאורה יש לומר שהרמב"ם לשיטתו (פ"ד מזכיה ה"ז) "והמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה". א"כ מוכח שאין לו חסרון לזכות, שיבצעו בשבילו קיניינים, אלא החסרון הוא רק שהוא עצמו אינו בר דעת כדי לבצע קנין בעצמו, או לשלוח אחרים שיעשו בשבילו קנין. וכתב הב"י (חו"מ סי' רמג ט"ז) על זה והרב המגיד הביא לזה ראיה לדין לשוטה, ואין צורך".

אכן הקצוה"ח בעצמו (שם סק"ו) התקשה בזה, שהרי אמרו בב"מ עא,ב "קטן דאתי לכלל שליחות אית ליה זכיה נכרי דלא אתי לכלל שליחות לית ליה זכיה". זאת אומרת כי שוטה שלא יבוא לכלל שליחות לא אמור להיות לו זכיה. וכתב, כי מדברי הרא"ש (כתובות פ"ב סי' יד) באמת משמע כי לשוטה יש זכיה רק בעיתים חלים עיתים שוטה כי אז הוא יבוא לכלל שליחות. והאחרונים דחו את דברי הקצוה"ח כי בכמה סוגיות משמע כי שוטה יש לו דין זכיה, ראה ב"מ ח,א.

ולכאורה היה מקום לומר שאין כוונת הגמרא לומר כלל אם יבוא לכלל שליחות בעתיד או לא, אלא כוונת הגמ' לחלק בין קטן שעקרון יכול להגיע לידי שליחות לבין גוי שלעולם לא יוכל להגיע לידי שליחות. ולפי"ז בשוטה בעיקרון הוא מסוג האנשים שיש בהם המגיעים לכלל שליחות ולכן מועיל בהם זכיה. (ועי' נתיבות המשפט שם). ועל פי זה יש לפרש גם את דברי הרא"ש שהביא הקצוה"ח ששוטה אתי לכלל שליחות, ואין כוונתו לומר כי מדובר בעיתים חלים כמש"כ הקצוה"ח, אלא כוונתו לומר ששוטה בעיקרון הוא יכול לבוא לידי שליחות ולכן מועיל בו זכיה.

כל זה הוא בשיטת הרמב"ם. אבל דעת הטור כי שוטה אינו בר גירושין כלל, ולכן אם נשתטה לא מועיל נתינת השליח, שהרי המגרש הוא שוטה. וראה בגט פשוט ובמרכבת המשנה שם שצידדו כשיטת הרמב"ם בגלל שאם נאמר שאינו בר גירושין כלל, איך יתכן שלאחר שישתפה אין צריך שוב למנותו לשליח, הרי כיון שנעשה שוטה ואינו בר כריתות, פקעה השליחות.

אמנם באחיעזר שם סי' כח אות ח' ביאר את שיטת הטור באופן אחר, לא ששוטה אינו בר גירושין, אלא שלגרש אינו יכול שהרי אין לו דעת, ואינו יכול להחליט על הגירושין, וכיון השליח הוא פועל מכח המשלח, א"כ אינו יכול לתת גט בזמן שהמשלח עצמו אינו יכול, שהרי הוא שואב את כוחו מהמשלח בזמן חלות הגירושין. לכאורה ניתן להוכיח כהאחיעזר מדעת הבית יוסף שהובא לעיל, שבמקום שאין סמיה בידיה הרמב"ם מודה לטור כי הגט בטל מדאורייתא, ואי אפשר לומר שבאופן זה הוא מודה ששוטה אינו בר גירושין, כי לדעת הרמב"ם שוטה נחשב לבר כריתות (ראה מה שכתב בפ"ג מגירושין הט"ז), אלא שכנראה גם הב"י הבין בדעת הטור כשיטת האחיעזר שבעיקרון אין לשוטה חסרון שאינו בר גירושין.

י

זכיה בשוטה עפ"י הביאור במחלוקת הנ"ל

מהמחלוקת באחרונים בביאור המחלקות בין הרמב"ם והטור עולה כי לגבי השאלה האם יועיל זיכוי גט לשוטה, יהיה תלוי בביאור המחלוקת. זאת אומרת לדעת הרמב"ם שלכאורה שוטה הינו בר גירושין (מלבד דעת הקצוה"ח), יועיל זכיה שהרי בזכיה אין הוא עושה כלום, והכל נעשה ע"י אחרים שהם ברי דעת. אולם לדעת הטור, אם הביאור הוא כדברי הקצוה"ח שאינו בר גירושין כלל, ודאי שגם זכיה לא יועיל, שהרי אין כאן מגרש. אלא שאם הביאור הוא כדברי האחיעזר שהחסרון בנשתטה הוא ששליח לעולם פועל עבור המשלח, ובמקרה כזה המשלח עצמו אינו יכול לפעול. א"כ בזכיה שהכח של המזכה נובע מעצם היותו זכות, יועיל הזכיה שהרי לדעתו שוטה ודאי שהוא בר גירושין.

וכך בפירוש בדעת הטור באחיעזר (שם אות טו) שע"פ דרך זה יועיל זכיה בגט באופן שהוא זכות גמור. אלא שהקשה על עצמו, א"כ איך פסל הטור נתינת הגט בנשתטה, הרי לעולם הוא יכול לתת מדין זכיה. ותירץ, מאחר שאמר בדרך שליחות, הרי הקפיד על השליחות ואינו רוצה בזכיה. וכמש"כ האחרונים שהובאו לעיל (אות ב'). עוד יש לומר, עפ"י מה שהובא שם כי גילוי דעת שהוא רוצה לגרש לעולם לא הופך את הענין למצב של זכות, אבל אם יהיה מצב של זכות גם לדעת הטור יועיל זכיה לזכות לאשה גט במקום הבעל השוטה.

וכך גם צריך לפרש את דברי החזו"א שמשמע מדבריו שבמקום זכות גמור יועיל זכיה בנשתטה, כפי שהובא לעיל. בפרט שהרי החזו"א עצמו בסי' פו סק"ה הלך נגד כל האחרונים בדעת הרמב"ם, ולדעתו, גם לדעת הרמב"ם הפסול בנשתטה הוא מדאורייתא. וז"ל: "ולהאמור, נראה שאין לעשות שום סניף מהא דכתב הר"מ הגט פסול, שהוא דרבנן, דאין לבנות יסוד על תיבה אחת ואולי ט"ס והגירסה היא הגט בטל, אחרי שהעיקר בש"ס שהוא פסול מה"ת וכמש"כ".

נמצא, שבדין זכיה באופן שהוא זכות גמור, לדעת הקצוה"ח ודאי שלא יועיל שהרי לדעתו גם להרמב"ם שוטה גמור אינו בר גירושין. ולדעת האחרונים החולקים על הקצוה"ח לדעת הרמב"ם יועיל זכיה, ולדעת הטור תלוי אם הביאור בדבריו הוא כדעת הקצוהו"ח כאמור ודאי שלא יועיל זכיה, ולדעת האחיעזר יועיל זכיה גם לדעת הטור. ולדינא, באחיעזר שם סמך על זה למעשה. (אלא שהמעיין באחיעזר שם יראה כי היו לו גם טעמים נוספים שיועיל הגירושין עיי"ש).

אמנם גם לדעת הרמב"ם, יש לעיין אם למעשה יועיל בנד"ד, שהרי בנשתטה המשלח מבואר בגמ' שלא מועיל נתינת הגט ע"י השליח, אלא שסובר הרמב"ם שהוא רק מדרבנן שלא יאמרו שוטה מגרש, א"כ גם בשוטה גמור אפילו אם מועיל זכיה מעיקר הדין, אולי מטעם זה מדרבנן לא יועיל. ובשלמא לפי ביאור האחיעזר בשיטת הטור שהעלינו כי לדבריו ע"י זכיה מועיל ואין בזה חסרון, ודאי שלא מצאנו שיש חסרון מדרבנן שמא יאמרו שוטה מגרש. אבל להרמב"ם כאמור לכאורה גם בזכיה לפחות מדרבנן לא יועיל. וא"כ איך סתמו האחיעזר והחזו"א בפשיטות שיועיל זכיה בשוטה.

אולי יש לומר, מאחר שלא מצינו שגזרו חז"ל רק בשוטה זאת אומרת שהמשלח ששלח את השליח הוא שוטה, אז יש לחשוש שמא יאמרו שוטה מגרש, אבל בזכיה יתכן שלא גזרו כן, או משום שפחות יש לחשוש שמא יאמרו שוטה מגרש משום שאין הוא פעיל בגירושין, שהרי הוא לא שולח בפעול את השליח. או אולי יש לומר כי זכיה זה אנו שכיח ולא גמרו רבנן במקום שאינו שכיח.

יא

זכיה לשוטה לדעת הראשונים שזכיה לאו מטעם שליחות

לכאורה ניתן להוסיף עוד נקודה שאולי יועיל גם לדעת הקצוה"ח. שהרי כפי שביארנו לשיטתו לא יועיל זכיה משום ששלוחו של אדם כמותו וכאילו הוא עצמו המגרש ושוטה לדבריו אינו בר גירושין, לפי"ז יש לומר, כי לדעת הראשונים שזכיה אינה מטעם שליחות, אלא חידוש הוא שחידשה התורה כי אדם יכול לעשות מעשה עבור חבירו במקום שזה זכות, א"כ יועיל גם זכיה של גט עבורו במקום זכות.

אמנם ראיתי במנחת שלמה (ח"א סי' עט, הובא לעיל אות ב') שהעיר להיפך: "מ"מ הלא ידוע שכמה ראשונים ס"ל דזכיה לא הוי מטעם שליחות רק גזירת הכתוב הוא שיכולים לזכות גם שלא מדעת הזוכה, וא"כ נראה דהתינח לזכות גט עבור האשה שפיר יכולים לומר דמהני מדין זכיה כיון דצריכים רק שתזכה בגט ולכן שפיר מהני מה שאחרים זוכים עבורה, וכמו כן יכולים ג"כ למכור חמץ של אחרים בשעה חמשית משום דהוי כאילו בעל החמץ רוצה ומסכים להקנות, וכמו שיכולים לקנות מדין זכיה כך יכולים גם להקנות. משא"כ בנתינת גט דלא סגי כלל בהקנאה גרידא של הספר כריתות דהא בעינן דוקא נתינה מיד ליד ואי אמר לה טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני. וכיון שכן נראה דהתינח להסוברים דזכיה מטעם שליחות שפיר אמרינן שהמזכה חשיב כשלוחו דהוי כמותו של הבעל, ומה שהוא נותן הוי כאילו הבעל בעצמו נותן, אבל להסוברים דזכיה לאו מטעם שליחות נהי נמי דיכולים שפיר גם להקנות מדין זכיה, אבל מנלן לחדש שגם מעשה הנתינה של המזכה חשיב ממש כנתינת הבעל".

אלא שלכאורה מה שכתב כי צריך נתינה ולא מועיל זכיה תלוי במחלוקת ראשונים. ואמנם הקצוה"ח (סי' ר' סק"ה) כתב שבגט יש דין נתינה והרי היא מגורשת גם באופן שע"פ כללי הקנינים לא זכתה בגט. מ"מ ע"י זכיה בלא נתינה הדבר תלוי במחלוקת. ראה בגיטין (יג,א) לגבי תנו שטר שיחרור זה לעבדי, שזכות הוא לו וזכין לו, וכתב הרי"ף שם (ה,א) שזה רק כדי שלא יוכל לחזור בו, אבל לענין שיחרור אינו משוחרר עד שיגיע הגט לידו. וכתב מהרי"ק (שורש קמא) שכמו כן גם בגט אשה, כיון שצריך נתינה לידה.

אבל לדעת כל הראשונים ע"י הזכיה הוא משוחרר והיא מגורשת. ולכן גם נהגו לזכות גט למומרת כיון שזכות היא לה, והיא מגורשת מיד כשזיכו לה. כמבואר ברמ"א (סי' קמ ס"ה) ועיין שם בבית שמואל שבסתם אשה שנאסרה על בעלה לא נהגו לזכות, משום שחששו לדעת הרי"ף שצריכים שיגיע הגט לידה. אלא שבמומרת כבר נהגו כן ואין לשנות.

נמצא, כי לשיטת הראשונים ודאי כי בין אם זכיה מטעם שליחות ובין אם זכיה לאו מטעם שליחות, הרי היא מתגרשת בזכיה שהרי לדעתם די בזה שזכתה בגט. אבל לשיטת הרי"ף יש מקום לדברי הגרש"ז כי כיון שיש דין נתינה אפשר שאם זכיה לאו מטעם שליחות לא מצינו דין זה רק בזכיה של קנין ולא במקום שצריך נתינה. א"כ מדוע שנחשוש לחשוש לשיטות שזכיה לאו מטעם שליחות, וגם אז סברא זו תתכן רק לשיטת הרי"ף שכל הראשונים חלקו עליו.

עכ"פ לפי שיטות הראשונים שאין דין נתינה והיא מגורשת מיד ע"י זכיה, אפשר לומר שגם לדעת הקצוה"ח היינו רק משום ששלוחו של אדם כמותו וכאילו הבעל הוא המגרש, והוא אינו יכול כי הוא שוטה. אבל אם נאמר שזכיה לאו מטעם שליחות, זאת אומרת כי במקום זכות גמור יכול אדם לפעול עבור חבירו יתכן גם שיועיל זכיה גם עבור שוטה, וצ"ע.

יב

"כל מה דלא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד"

סוגיא נוספת יש לדון בה כאן, הוא מה שאמרו בנזיר בנזיר (יב,ב) "כל מה דלא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד". לפי"ז כיון שזכיה מטעם שליחות הוא, איך אנו יכולים לזכות עבור השוטה שהוא עצמו אינו יכול לעשות שליח.

אמנם יש מהאחרונים שכתבו, כי החסרון "כל מה דלא מצי עביד וכו" הוא במינוי השליח, אבל באופן שאנו באים מצד זכיה, כיון שאין אנו צריכים מינוי שליחות, אין חסרון בכך שהוא עצמו אינו יכול לעשות שליח. כן כתב הגרע"א (כתובות יא,א) לגבי גר קטן שמטבילים אותו על דעת בי"ד, וגירותו פועלת מדין זכיה, אע"פ שקטן עצמו אינו יכול לעשות שליח. וביאר, כי מאחר שזה מדין זכיה אין חסרון בזה. וכ"כ גם באחיעזר ח"א סי' כח אות יז, ולמד כן מדברי התוס' בנזיר שם, ועיין עוד בשו"ת הר צבי (אבה"ע סי' צ'). וכן באור שמח (הלכות עבדים פ"ה ה"ה). אכן מדברי הקצוה"ח (סי' קה סק"א), נראה דגם בזכיה אנו אומרים כי כל מה דלא מצי עביד וכו'. וכן הביא בפשטות בברכת שמואל (קידושין סי' י').

ראה בנודע ביהודה (תניינא אבה"ע סי' ע') בענין שיטת הר"י ברזילי שסובר כי האב יכול לקדש אשה לבנו הקטן מדין זכיה. וחלקו עליו כל הפוסקים, ונשאל הנודע ביהודה, מדוע לא הקשו עליו מהסוגיא בנזיר הנ"ל הרי הקטן אינו יכול לשלוח שליח לקדש לו. וביאר, כי מה שאמרו כל מידי דלא מצי עביד וכו', אין הכוונה על המשלח, אלא הכוונה שאנו צריכים שהשליח יוכל לעשות את שליחותו עכשיו, אבל לגבי המשלח אין הקפדה אם הוא יכול לעשות את השליחות או לא, העיקר שיהיה בתורת אותו דבר, ולכן למסקנה, שקטן הוא בתורת קידושין, כמו שהרחיב שם, מועיל זכיה של האב עובר בנו שיוכל לקדש עבורו (לשיטת הר"י ברזילי).

לפי"ז בנד"ד, לדבריו, שוב הגענו לדיון הנ"ל אם שוטה הוא בר גירושין או לאו, ולפי מה שהתברר לעיל, כי לרוב הצדדים שוטה הינו בר גירושין, א"כ גם הכלל כל מה דלא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד לא שייך בענין זה. וניתן לזכות עוברו גט באופן שהוא זכות גמור עבורו. וראה עוד בשיעורי רבי שמואל (קידושין אות שלא).

אלא שאין זה מוסכם על כל הפוסקים, עיין פני יהושע שהקשה על דברי ר"ת בתוס' גיטין סד שכתב כי האב יכול לקבל גט עבור בתו הקטנה אע"פ שהיא אינה יכולה לשמור על גיטה, הרי דין זה שהאב מקבל גט עבור בתו הוא מדין שליחות, וכיון שהיא עצמה לא מצי עביד איך היא יכולה לעשות. והניח בצ"ע. אלא שהמעיין שם יראה כי לדעתו קטנה אמנם המעיין שם יראה כי לדעת הפנ"י קטנה כזו אינה בתורת גיטין כלל. אבל בכל אופן מדברי התוס' אנו למדים כי קטנה כזו כן נחשבת לשייכת בגיטין גם כשאינה יודעת לשמור על גיטה.

ויש להוסיף, כי בשו"ת עונג יו"ט (יו"ד סי' קי, הובא לעיל אות ד') משמע, כי גם במקום שיש חסרון מה שהוא לא מצי עביד גם שלוחיה לא מצי עביד, מ"מ במקום שהבי"ד הם המזכים לו לא נאמר חסרון זה, וניתן לזכות לו. ויתכן גם שכך גם יפרש גם את מה שמצינו שהבי"ד מגיירים את הקטן מדין זכיה. בכל אופן לדבריו בנד"ד שהמדובר הוא שהבי"ד יזכו עבורו אין חסרון בזה שהיא עצמו לא יכול לעשות.

עכ"פ בסוגיא בסוטה (כה,א) שהובא לעיל אות ד', מבואר שהבי"ד מקנאים לאשת השוטה, והוא מדין זכיה כפי שהובא שם. זאת אומרת שבכל מקרה מועיל הזכיה ואין אנו אומרים כל מה שלא מצי עביד וכו', א"כ ההסבר יהיה או כדברי הנודע ביהודה שאע"פ ששוטה אינו יכול לקנאות, זה רק משום שאין מעשיו של השוטה כלום, אבל בעצם הוא "בר קינוי", או שההסבר יהיה כמו שכתב העונג יו"ט כי במקום שהבי"ד עצמם הם המזכים אין חסרון בזה שהמשלח "לא מצי עביד".

יג

מקור לזיכוי של בית הדין במקום הבעל מקינוי של הבי"ד בסוטה

לכאו' ענין הקינוי בסוטה אינו סתם דין שהבעל יש לו זכות להקפיד על אשתו, ולכן אם היא נסתרה הרי היא נאסרת עליו. אלא זה חלות דין שהבעל יש לו זכות להחיל על אשתו. ולאחר שקינא לה עתה היא 'אשה מקונאת' שאם תסתר הרי היא תאסר על בעלה ועל מי שנסתרה עמו. לכן מצינו כי מועיל שליחות על הקינוי כמש"כ בפת"ש סי' קעח סקכ"ג, וכן הוכיח הגר"מ אריק במנחת קנאות דף ב'. ראה עוד במנחת ירושלים (להגר"פ אפשטיין, שיורי מנחה עמוד ה'). אמנם הנוב"י (תניינא סי' קנט) הסתפק בזה, אך מטעם אחר עיי"ש. אבל בעצם דין שליחות מועיל לקינוי. א"כ ברור אינו סתם הקפדה של הבעל, משום שאם זה היה רק ענין של הקפדה לא היה מועיל דין שליחות, שהרי דין שליחות נאמר או במצוות או בחלות.

עוד ראיתי בתשובת השאגת אריה (תשובתו הובאה בשו"ת בבית אפרים סי' מב) שכתב כי לקינוי צריכים "עדים לקיום" כמו בגיטין וקידושין. ואע"פ שהחלקת יואב (אבה"ע סי' ו') הביאו וחולק עליו, אבל מטעם אחר, ולעצם הענין כתב שם בפירוש כי קינוי הוא חלות גמור.

ולפי"ז חייבים לומר כי ודאי שוטה הוא נחשב ל"בר קינוי" שאם לא כן מדוע מועיל קינוי של הבית דין כפי שהובא במשנה בסוטה כד,א: "אלו שב"ד מקנין להם מי שנתחרש ונשתטה או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין". וכפי שפירש רש"י שהם מקנים לו מדין זכיה וראה עוד בתשובות רבי אליעזר גורדון (ח"א סי' כב) שהרחיב להוכיח כי זה מועיל מדין זכיה. לפי"ז חייבים לומר ששוטה ודאי אינו מופקע מזכות שיש לו לקנאות לאשתו, אלא שקינוי שלו אינו מועיל משום שאין במעשיו כלום. ואכן מכאן הוכיח בשו"ת באר יצחק (או"ח סי' א' אות ה') כדברי הרמב"ם שמועיל זכיה לשוטה.

נמצא כי ודאי שוטה נחשב ל"בר קינוי" למרות שהוא עצמו ודאי אינו יכול לקנאות לאשתו, ובכל זאת בי"ד יכולים לקנאות לה מדין זכיה, למרות שיש כאן גם צד חובה, שהרי היא תאסר עליו אם היא תסתר עם אותו אדם, בכל זאת אם אנו רואים כי הבי"ד יכולים לקנאות לו זאת אומרת שזה זכות עבורו, ואין ספק כי הזכות הוא משום שיש מצוה שבעצם הוא קיים ע"י הקינוי של הבי"ד (עיין באר יצחק או"ח סי' א' סוף ענף ד').

כמו כן לגבי גירושין, אם אין לו צד חובה ע"י הגירושין כפי שהתבאר לעיל, נמצא כי אם הבי"ד יזכו גט" עבורו זה יחשב לו למצוה כפי שביארנו לעיל, מאחר שלדעת רוב הפוסקים הוא נחשב ל"בר גירושין", בדיוק כפי שהוא נחשב ל"בר קינוי", ואם מצאנו שזכות זו של הקינוי קיימת אצלו גם כשהוא עצמו אינו יכול לממש זכות זו, ולא היה כל גילוי דעת מקודם מצידו, א"כ גם זכות הגירושין קיימים אצלו גם באופן שהוא עצמו אינו יכול לממש זכות זו. ובשתיהם יועיל זכיה, גם אם לא היה כל גילוי דעת מקודם,כמובן במדה שזו זכות גמורה עבורו כפי שהתבאר.

מקור:

http://www.din.org.il/2013/05/27/%D7%A0%D7%AA%D7%99%D7%A0%D7%AA-%D7%92%D7%98-%D7%91%D7%9E%D7%A7%D7%95%D7%9D-%D7%94%D7%91%D7%A2%D7%9C-%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%98%D7%94-%D7%9E%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%96%D7%9B%D7%99%D7%94/

מאיר סובל · הודעהעל ידי **מאיר סובל** » א' אפריל 27, 2014 1:02 am

אגב,
שבתי וראיתי שהטו"ר של שני המקרים זהה.
גם האמצעים וגם הפירסום של ההיתר לאחר שניתן - זהה.

[אגב דאגב תגובה לדברי סוקר: השאלה שלי מאין נובע החידוש תקפה על שני המקרים, רק שם מוצא אני כעת שלא הבעתיה, כי כבר היו את נימוקי הפסק וירדתי לפרטים שלגופו]

אפרקסתא דעניא

הנה פסק הדין:

אביאסף · הודעהעל ידי **אביאסף** » ו' מאי 23, 2014 9:46 am

אפרקסתא דעניא כתב:הנה פסק הדין:

קראתי את פסק הדין מתחילתו עד סופו (פחות או יותר) רובו הגדול מנומק בטוב טעם ודעת, החלק היחיד שבעיני הינו מפוקפק ביותר הוא דווקא החלק החשוב ביותר היינו עצם הגדרת הגט בנידון זה כזכות עבור הבעל, "זכות" זו בנויה על דיוקים קלושים בלשון החזו"א (תוך התעלמות מחלקם) וכן על השוואות שגויות לדעתי לכמה מקרים של 'זכויות הנפש' שהוגדרו על ידי הפוסקים כזכות. הדיון בענין זה נמצא לקראת סופה של התשובה יראו החכמים וישפטו.

לומד_בישיבה · הודעהעל ידי **לומד_בישיבה** » ו' מאי 23, 2014 10:04 am

ברור שזה מנומק היטב.
אך ראה שם בהקדמה שהם הלכו הכל לקולא ושכך נוהגים אצל עגונות - אילו זה היה לכתחילה הייתי מכניס לתיבת דואר של הרבה אנשים גט ומזכה אותם, כאשר אני יודע שאין להם את הכסף להתגרש ולכן הם אוכלים מרורים כבר שנים :)

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' מאי 23, 2014 10:26 am

נקודה נוספת שצריכה עיון שם הוא הדימוי שעושים לאורך כל הדרך (אגב הסבירו שם היטב מה החילוק בין הדיון שלהם לבין הנושא של ההיתר שניתן ע"י ביה"ד ה"מיוחד" של הרב לוין מיכאל אברהם והרב מישיבת הגלבוע ששכחתי שמו) שכשם שאחר מותו של אדם אמרינן שלא איכפת לו מה יהיה אחר מותו, לכך גם לא איכפת לאדם מה יהיה עמו אם חלילה יהיה צמח. וזה להבדיל משוטה. וסברתם היא שהשוטה ניחא ליה שאשתו תטפל בו אבל לא איכפת לו לאדם מי יטפל בו אם יהיה צמח היינו אם אשתו תמשיך לטפל בו או שלא.

ברזילי · הודעהעל ידי **ברזילי** » ו' מאי 23, 2014 12:55 pm

אוצר החכמה כתב:וסברתם היא שהשוטה ניחא ליה שאשתו תטפל בו אבל לא איכפת לו לאדם מי יטפל בו אם יהיה צמח היינו אם אשתו תמשיך לטפל בו או שלא.

לא ראיתי שכתבו שלא אכפת לו (כי אולי באמת יש מקום לומר שטיפול של האשה מסור יותר, וזה משנה גם לצמח). סברתם היא שבפועל הוא מטופל בביה"ח ואשתו כלל לא מטפלת בו כלל - הן משום שאינה רוצה והן משום שאינה יכולה, ואף אינה מחוייבת מן הדין לטפל בו (אם משום שהיא רק ספק א"א ואם משום שמאיס עליה)

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ו' מאי 23, 2014 2:40 pm

הנה הקטע האמור:

דהא גם בזה שייך לומר דאטו בשופטני עסקינן שהאשה תתרצה שאם תשתטה היא יתבטלו הנישואין. ולא יצטרך לתת לה כתובתה והיא תהיה אגודה בו ולא יצטרך לגרשה, והוא לא יהיה אגוד בה ויוכל לישא אשה אחרת באין מפריע. ואם הוא ישתטה יהיו הנישואין קיימים. והיה לו לחוש שמא יהיה להיפך שהוא ישתטה ואם יתבטלו הנישואין לא יהיה גם לו מי שישגיח עליו."

אך גם לפי דרכו, לא ניתן להתעלם מדברי התוספות במש"כ הטעם כשהבעל מת ונפלה לפני מוכה שחין "כי אינו חושש במה שאירע אחריו", ולפי זה ה"ה אינו חושש במה שיקרה כשיהיה במצב של צמח, מה עוד שבנסיבות דומות אצל אשתו, ודאי הבעל יקבל היתר לישא אחרת. לכן לפי דרכו של תשובת צבי תפארת, אינו דומה נעשה הבעל בעל מום או שוטה שעדיין אשתו יכולה לסייע לו ולטפל בו, ואינו רוצה שיבוטלו הקידושין ואשתו תעזוב אותו ולא יהיה מי שיטפל בו, למקרה שנעשה צמח שבהן כבר קיימות נסיבות מיוחדות, שהבעל מקבל כל צרכיו מבית החולים ולא ניתן כלל לטפל בו מחוץ לבית החולים, מכיוון שאינו יכול לנשום או לאכול ללא סיוע רפואי. ומשום כך אין לו נפקא מינה בטיפולה של אשתו, או כגון הנידון בתשובת הר צבי סי' קלג. בכגון אלו בלבד, קיימת האומדנא הנזכרת, דאדעתא הכי לא נישאו, וכפי הסברא המבוארת בתשובת מהרש"ם הנזכרת. לפי דרך זו, דברי המשנה ביבמות נאמרו בכל שוטה מכל סוג, שבדרך כלל יש לו תועלת מכך שאשתו תטפל בו, וקיימת סברת התוספות שהבעל חושש במה שיארע בעת היותו שוטה, משא"כ במקרה חריג ביותר כנידון דנן.

זה לגבי עניין האומדנא שעל זה דברתי, ועל זה יש להעיר כדבריך שאולי טיפולה של אשתו יותר מסור וזה משנה גם לצמח.

ברזילי · הודעהעל ידי **ברזילי** » ו' מאי 23, 2014 3:57 pm

בקטע שצטטת הוסיפו ופירשו שזה לא רק משום שלא חלי ולא מרגיש, אלא גם משום "שאינו דומה נעשה הבעל בעל מום או שוטה שעדיין אשתו יכולה לסייע לו ולטפל בו, ואינו רוצה שיבוטלו הקידושין ואשתו תעזוב אותו ולא יהיה מי שיטפל בו, למקרה שנעשה צמח שבהן כבר קיימות נסיבות מיוחדות, שהבעל מקבל כל צרכיו מבית החולים ולא ניתן כלל לטפל בו מחוץ לבית החולים, מכיוון שאינו יכול לנשום או לאכול ללא סיוע רפואי. ומשום כך אין לו נפקא מינה בטיפולה של אשתו"

ובהמשך הדברים:

"אך במקרה הנוכחי שמדובר בבעל הקרוב להיות "צמח", מצבו הרפואי מחייב שהותו בבית החולים ואין כל אפשרות להחזירו לביתו, ובכל מקרה הוא מקבל את כל צרכיו בבית החולים. האשה אינה מחוייבת לטפל בבעלה, הן מפני שהיא כבר בגדר ספק אשת איש בלבד. וגם בלא"ה יצוין למש"כ הב"י אה"ע סי' עז בשם תשובת הר"ן: "אבל האומרת מאיס עלי... הרי היא מבטלת תנאי האישות מיד". ובנידון זה לאחר שהאשה הגישה תביעת גירושין ומאסה בבעל שאינו מסוגל לשום תפקוד, גם דינה כן ועל פי דין אינה מחוייבת לטפל בו."

כהן · הודעהעל ידי **כהן** » ו' מאי 23, 2014 6:12 pm

באמת חסר מאד הסבר מהיכ"ת הדבר זכות לו שהרי הוא פטור מחובותיו לאשתו ואיזה טובה חיובית תצמח לו מהענין בכדי שתחשב לזכות
ואולי הוא כמו צדקה לאשתו לשחררה מעגינותה שכתב הכס"מ שאפשר לתת ממון השוטה מחמת זכיה אך זהו חידוש גדול לדמות נתינת קצת ממון שהוי זכות לגירושין והרי ודאי היתה יושבת עליו שבעה אילו נפטר כעת [אע"פ שאולי פטורה מדינא כש"כ שם] וזהו כבודו כמו שהביאו מהחזו"א וגם אולי מחמת בתו מעדיף שלא תנשא אשתו לאדם אחר וגם אולי באיזה זמן תבקרו בביה"ח וכידוע שאז מתייחסים אליו יותר

בעיקר הדבר אי מהני גירושין מדין זכין בברכ"ש קידושין ס"י הביא דברי הגר"ח שלא מהני ובהמשך לכאו' נסתפק בזה[ובפה"ד הו"ד של הגר"צ שכטר בענין מטעם אחר]

ובעמ' 74 דנו בפה"ד שלא מהני גירושין ע"י זכין משום שאין מעידין על הקטן וכן על השוטה וכתבו שבזכין אינו שייך והביאו מדברי הגר"ח בהל' גירושין לסייע לזה ותמוה שלהדיא כתב שם הגר"ח שגם בזכין ישנו חיסרון זה שביאר שקטנה אינה יכולה לקבל גיטה ע"י שליח במקום זכות מטעם זה
כמובן שאצ"ל שהדברים אינם בתורת ערעור על הגט שהוא בחרם הקדמונים

ברזילי · הודעהעל ידי **ברזילי** » ו' מאי 23, 2014 6:24 pm

בין השיטין נראה שהכוונה לא רק לזכות שיש בעצם הצלת האשה מעגינותה אלא גם להצלתה והצלת אחרים מעבירה (ניחוש בעלמא - שמא הוסרו חלקים אלה מפסה"ד שנמסר לפרסום, מטעמים מובנים) ומתבדרא בי מדרשא משם הגרז"נ שבאופן כזה מחייבים לגרש לכו"ע (אף לאותן שיטות שבסתם נאסרה עליו אינו חייב)

מקורות · הודעהעל ידי **מקורות** » ו' מאי 23, 2014 6:43 pm

ראה בעזרת כהן סי' ק"ב, שהאריך להוכיח שהבעל צריך להיות שפוי בדעתו, לא רק בשעת כתיבה ונתינה כמבואר בסימן קכ"א, אלא גם בשעת חלות הגירושין. והביא שיוצא מדברי הגהות הגרע"א שם שגם אם מגרש ע"י שליח, עדיין הגט פסול מדרבנן אם הבעל אינו שפוי בשעת חלות. ולפי"ז לכאורה כל הפסק צ"ע.

משה גרוס · הודעהעל ידי **משה גרוס** » ש' מאי 24, 2014 9:57 pm

למקורות, כל זה הוא רק כשמגרשים מדין שליחות ולפי השיטה שהשליח הוא ידו הארוכה של המשלח, אבל הם הלכו על גט מטעם זיכוי ושם הגדרים אחרים.

מקורות · הודעהעל ידי **מקורות** » ש' מאי 24, 2014 11:33 pm

משה גרוס כתב:למקורות, כל זה הוא רק כשמגרשים מדין שליחות ולפי השיטה שהשליח הוא ידו הארוכה של המשלח, אבל הם הלכו על גט מטעם זיכוי ושם הגדרים אחרים.

אדברה, שליחות היא צד קולא, כמבואר מדברי הגרע"א שם ובתשובה הנ"ל, שי"ל שהשליח עומד במקום הבעל ויספיק שהשליח הוא בר דעת ואפילו אם הבעל אינו שפוי, ואעפ"כ כתבו שעדיין פסול עכ"פ מדברבנן.

תורה תמימה · הודעהעל ידי **תורה תמימה** » ד' מאי 28, 2014 2:27 pm

קול מחאה

לומד_בישיבה · הודעהעל ידי **לומד_בישיבה** » ד' מאי 28, 2014 3:11 pm

א. מדוע לא חתמו על כך כל הביד"צ.
ב. גם אם הגט עומד על כרעי תרנוגלת גם כן היה שווה, ובמקום שתאכל באיסור תאכל בהיתר ולא תכשיל את הרבים.

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ד' מאי 28, 2014 3:16 pm

בלי קשר לגט זה ולכשרותו אלא באופן עקרוני
על האות ב שלך חס ושלום. בית דין מתירים את המותר ואינם מתירים את האסור כדי למנוע מאיסור יותר חמור. ובפרט לא במקום שיש תקלה.

לומד_בישיבה · הודעהעל ידי **לומד_בישיבה** » ד' מאי 28, 2014 3:21 pm

הרי הם כותבים בפירוש לדון שזה יהיה זכיה לבעל מבחינת רוחנית, להסיר בור ברשות הרבים, ובין הדברים הם מביאים לדון אם שייך בזה זכיה שהרי הוא צמח ואדם חילוני ללא יראת שמים, ואילו היה בריא לא היה איכפת לו, אם היא בוגדת אם לאו.
אם כדבריך הרב אוצה"ח אין לדברים פשט מדוע יש כאן זכיה, ואיזה רווח יצמח לו בנתינת הגט.

הודעהעל ידי **אוצר החכמה** » ד' מאי 28, 2014 3:59 pm

לא דנתי בכלל בדבריהם לשום צד. כל מה שאמרתי הוא שהרעיון שבית הדין יתיר איסור אשת איש הנשען על כרעי תרנגולת משום חשש שתזנה זה אין לזה מקום. ברור שלדעתם אין ההיתר נשען על כרעי תרנגולת.

לומד_בישיבה · הודעהעל ידי **לומד_בישיבה** » ד' מאי 28, 2014 4:37 pm

אמנם הם כתבו את זה ברמז.
"בנוסף, עקב מצבו האשה מעוגנת עיגון גמור קרוב לשבע שנים ללא מוצא ויש חשש שהיא תיכשל ותכשיל, עיין מסכת גיטין דף לח. גבי חציה שפחה וחציה ב"ח, ובתוס' מסכת שבת דף ד. ד"ה וכי, שבנסיבות מסויימות אף אומרים חטוא כדי שיזכה חברך להסיר מכשול מהסוג הזה. לכן אילו היה ניתן לדון בתביעת האשה לגירושין כנגד הבעל (שבנד"ד כבר הוגשה לבית הדין), היינו פוסקים לחייבו בגירושין"
--
בעצם מה שכתבתי כבר כתב ברזילי בתגובה לעיל מזה, לטענתו הושמטו קטעים מן הפסק מטעמים מובנים.
--
וראה גם כאן.
וכן בתשובת החתם סופר הנזכרת ותשובת הגרי"ש אלישיב ז"ל הנזכרת לקחו בחשבון את הזכות לבעל שלא לעבור על חרם דר"ג שהיא זכות רוחנית בלבד, גם כשאותו אדם רחוק משמירת מצוות וגם אם היה חרם דר"ג לא היה נמנע מלשאת אשה אחרת, כבנידון שם שבספר קובץ תשובות ח"א סי' קעז.

פורום אוצר החכמה

מי מחובר