מהו הנוסח של שטר הבוררין שעל ביה"ד לכוף על הצדדים, האם רק לדין או גם לפשר?
לפענ"ד ברור שביה"ד מוסמך עפ"י ההלכה לכוף את הצדדים לחתום על שטר הבוררין הן לדין והן לפשר, וזאת משני פנים. ראשית, ישנם מקרים שביה"ד מוסמך לכוף על הצדדים פשר, כגון במקרה של חיוב שבועה, (שו"ע חו"מ, סי' י"ב, סעיף ב'), או במקרים שאין הדבר יכול להתברר (שם, סעיף ה'), או במקרים אחרים שאפשר מצד הדין לכוף פשרה, או הסדר לפנים משורת הדין, וכפי שהעלגה /שהעלה/ בנימוקיו כב' האב"ד שליט"א. ואם כך, חייב שטר הבוררין לכלול גם אפשרות כזו. שנית, מצוה להביא בעלי הדין לידי הסכם על פשרה וזאת עד לשלב של גמר דין, אפילו תחת לחץ מצד ביה"ד (וכבר ציינו חברי הדיינים הרה"ג שליט"א הלכה זו). ואם כן, כיצד יוציאו אח"כ לפועל את פסק הפשרה הזה אם לא תהיה לכך בשטר הבוררין המסגרת החוקית המחייבת? ואם אחד הצדדים יתחרט ולא יציית לפסק הדין, לאחר שמרצונו הסכים קודם לפשרה והתחייב עליה בקנין, כיצד יכופוהו לקיימה? והן זה יכול היה לקרות בתיק /רצ"ו/ - תשל"א. הצדדים התפשרו בסופו של דבר בהסכמה, אולם פסק הדין של ביה"ד הרבני הגדול שאישר את הפשרה ניתן מחוץ למסגרת נוסח שטר הבוררין שעליו הוחלט וממילא לא היה ניתן לביצוע אילו הנתבע היה מתחרט.
נובע מכל האמור שאכן שטר הבוררין חייב להיות הן לדין והן לפשר ואף אחד מן הצדדים אינו רשאי לסרב לכך, אולם ממילא גם ברור מזה שהחתימה בשטר הבוררין על פשר איננה יכולה להוסיף סמכות לביה"ד לחייב את הצדדים לפשרה. וכעין זה מצאתי מפורש בשו"ת אבן השוהם סי' נ"ט: וכן מה שאחד מן הדיינים אומר אם עושין קומפירמיס' הרשות ביד ביה"ד לעשות לפנים משורת הדין, חלילה, הס שלא להזכיר, כמבואר בתשובות רד"כ, ח"ב. ובפרט שכתבו ליקח דווקא דיינים ולא לעשות לפי סברת הכרס.
אמנם בשו"ת מהרש"ם ח"ג, רס"ג, השיג על דברים אלה מכח המנהג, וכן דבריו: לכן אף דמבואר בשו"ת אבן השהם סי' נ"ט דקאמפורמיסין הוי רק שטרי בירורין לחזק הדין תורה, אבל אין לבית דין לפסוק יותר מדין תורתנו הקדושה ואין בידם לדון לפנים משורת הדין. ואני מצאתי בירושלמי פ"ג דמועד קטן, ה"ג, שטרי בירורין היינו קומפירמיסין
וזבל"א, בכל זאת כיון דכבר פשט המנהג כן, כל החותם בקאמפרימיס אדעתא דהכי נכנס ומתחייב וכמו שכתב כהאי גוונא בתשובת הרא"ש לענין השמטת כספים בזמן הזה והובא בסמ"ע, ריש סימן ט"ז ושפיר יש לפסוק כן לדינא.
אולם נראה לומר שבארץ ישראל אין מנהג כזה לגבי בית דין קבוע. והראיה לכך שבתי הדין נוהגים תמיד, גם כשיש שטר בוררין בין לדין ובין לפשר, לבקש הסכמת הצדדים לכל פשרה המוצעת לפניהם על ידי בית הדין ונותנים תוקף לפשר הזה רק כאשר נעשה, בקשר לכך, מעשה קנין חדש עם הצדדים.
בכל אופן גם אם אין זה מנהג ברור, אין מקום לפרש את שטר הבוררין אחרת ממה שבית הדין הבהיר לצדדים קודם לחתימתם על השטר, ופירושו של בית הדין לשטר, שעליו חותמים הצדדים בפניו, הוא הקובע ולא כל הצהרה אחרת מצדם. אמנם לשון השטר וכוונת הצדדים החתומים הם הקובעים לגבי האמור בשטר כפי שנפסק בשו"ע (חו"מ, סי' ס"א סעיפים ט"ו וט"ז; וראה גם בערוך השולחן, שם, סעיף ז'). אך זה מדובר כשהשטר לא נעשה על סמך החלטה של ביה"ד. אולם כשהשטר נעשה לפי הוראת ביה"ד, הפירוש שנותן ביה"ד וכפי החלטתו מתחייבים לצדדים הוא הפירוש המחייב אותם, כיון שעל דעת ביה"ד וכפי החלטתו מתחייבים הצדדים בשטר.
זאת ועוד. גם אם ישנו ספק בפירוש השטר, אם אמנם הוא מוסיף לכח ביה"ד לעשות פשרה, הרי יד בעל השטר על התחתונה (שו"ע חו"מ, סי' מ"ב; וראה גם מה שפירשו בענין זה בתיק /חמשת אלפים ששים ותשע/ - ש"ל, פד"ר ט', עמ' /ט"ז/, בעמ' /כ"ה - כ"ז/) וכל תנאי או תקנה שבאים להוציא מכח דין תורה, יד בעל התנאי, או בעל התקנה, על התחתונה (בית יוסף בתשובותיו לאבן העזר, בדיני כתובה, סימן א'. וראה גם הדיון בנושא זה בדברי הגר"א גולדשמידט שליט"א שבערעור /קל"ה/ - כ"ח, פד"ר ז', עמ' /רכ"ה, בעמ' רמ"ח/). לכן אין מקום לטענה שכאילו החיוב, שיטיל בית הדין על הצדדים לחתום על השטר בין לדין ובין לפשר, יכול שיגרום לאכוף על הצדדים פשר אשר אחרת לא היה ניתן לכופו עליהם.
לאור האמור, שהמדובר הוא בבית דין קבוע ובדיינים שהסכימו להתמנות כדיינים קבועים, לפענ"ד אין איש מהדיינים רשאי להסתלק מן הדין גם כשהנתבע אינו מסכים ליפות את כח בית הדין לפשר ממש, והוא רק חותם על שטר בין לדין ובין לפשר, כשמשמעות לשון זו הינה כפי שהבהרנו. אמנם בשו"ע חו"מ, סי' מ"ב, סעיף כ' נפסק: צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה. אולם הלכה זו, המופיעה אך בסימן הנזכר, נאמרה רק כסיבה מפני מה על הדיין להשתדל ולהשפיע על הצדדים לעשות פשרה, ותו לא. אין היא מובאת בהלכות דיינים כנימוק המצדיק הסתלקות דיין קבוע מדיון שבפניו. זאת ועוד. אם אין הדיינים הקבועים מוכנים לדון דין תורה אלא רק פשר, עליהם לנהוג כך בכל המקרים, כולל עניני נישואין וגירושין, וזה ודאי לא יתכן ואף אין מי שנוהג כך. ברור שאלה שקיבלו עליהם להיות דיינים בבית דין קבוע קיבלו על עצמם לדון בכל הענינים כפי הסמכות של בית הדין הזה וכפי הנהוג בו. ועוד, לכאורה לגבי דיין קבוע הבעיה ההילכתית הנזכרת כלל איננה קיימת ממה נפשך. אם הלכה כרבי יוסי בן חלפתא (בירושלמי, סנהדרין, פ"א), הרי שבזמננו הכל אינם בקיאים לדון דין תורה. אולם גם אז לבית הדין הקבוע יש הסמכות לדון על פי מה שציינו לעיל את דברי הרמ"א בשו"ע חו"מ, סי' ח', סעיף א': עיירות שאין בהם חכמים ראויים להיות דיינים, או שכולם עמי הארץ וצריכים להם דיינים שישפטו ביניהם שלא ילכו לפני ערכאות של עכו"ם, ממנים הטובים והחכמים שבהם (לדעת אנשי העיר) אף על פי שאינם ראויים לדיינים וכיון שקיבלו עליהם בני העיר אין אחר יכול לפוסלן.
[לפי האמור אפשר לישב את קושית הסמ"ע בשו"ע חו"מ סי' ח', ס"ק ט"ז, שהקשה על סתירה לכאורה בין סי' ח', סעיף ג', לסימן י', סעיף ג' (והובאו הקושיא והתירוץ גם בביאורו לטור, דרישה ופרישה סי' ח', ס"ק ח' וסי' י', ס"ק ה'). בסי' ח' פוסקים הטור והשו"ע עפ"י הרמב"ם (פ"ב מהלכות סנהדרין, הלכה י'); דרך חכמים הראשונים בורחים מלהתמנות ודוחקים עצמם הרבה שלא לישב בדין עד שידעו שאין שם ראוי כמוהו ושאם ימנעו עצמם מהדין תתקלקל השורה ואעפ"כ לא היו יושבים בדין עד שהיו מכבידים עליהם העם והזקנים ומפצירים בם. ואילו בסי' י' נפסק, גם כן על פי הרמב"ם (פ"ב מהלכות סנהדרין, הלכה ח'); כי רבים חללים הפילה זה ת"ח שלא הגיע להוראה ומורה. ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה והוא שיהיה הדור צריך לו. אבל ידע שיש שם ראוי להוראה ומונע עצמו מההוראה, הרי זה משובח וכל המונע עצמו מן הדין מונע ממנו איבה וגזל ושבועת שוא. והקשה הסמ"ע שיש לכאורה סתירה בין שתי הלכות אלו, שלפי סי' ח' אין על הדיין לישב לדין אפילו כאשר אין שם ראוי כמוהו, אלא לאחר שהזקנים מכבידים עליו ומפצירים בו ואילו בסי' י' נפסק שאם אין שם ראוי כמוהו להוראה והדיין נמנע מלהורות הוא עובר על ועצומים כל הרוגיה. (וכביאור הסמ"ע ללשון זו (סי' י', ס"ק ז'); דרשו ועצומים מלשון עוצם עיניו, בזה הורג את בני דורו). ותירץ הסמ"ע שני תירוצים: (א) שגם בסי' י' אין תלמיד חכם הראוי להוראה עובר על ועצומים כל הרוגיה, אלא לאחר שסירובו נמשך אף לאחר ההפצרות; (ב) שבסימן י' מדובר שאין אחר כמותו בדור, כמו שנכתב שם והדור צריך לו, ואילו בסימן ח' מדובר שאין כמותו באותו מקום כמו שנכתב שאין שם ראוי כמוהו. והנה התירוץ הראשון איננו מיישב את הסתירה, כיון דסוף סוף מה שכתוב בסי' ח' על הצורך בהפצרות איננו נזכר בסי' י' ואותו דבר גם במקור הלכות אלו, ברמב"ם, ואילו על התירוץ השני של הסמ"ע אומר האורים ותומים, (אורים, סי' ח', ס"ק ז') שגם התירוץ הזה דחוק, וכי מה הבדל מעשי יש לגבי הצדדים לדיון אם במרחק מאה פרסה יש מישהו ראוי יותר לדון. וכי זו יכולה להיות סיבה מוצדקת להסתלקות הדיין הראוי לדון בעירו? לפיכך מחלק רבי יונתן אייבשיץ בין סי' ח', שלדעתו מדובר בו שבאותה עיר יש דיין אחר ראוי להוראה שאליו יועבר הדיון, לבין סי' י', שבו מדובר שאין כלל באותה העיר דיין אחר ראוי להוראה, ואז על הדיין להסכים מייד לשבת לדין. אולם ניתן גם לישב את הסתירה בדרך אחרת. בסי' ח' מדובר בענין מינוי דיינים, כמפורש בכותרת של סימן זה, ועל זה נאמר שחכמים הראשונים, אפילו היו ראויים להוראה, היו נמנעים מלקבל את המינוי לדיינות עד שהיו מפצירים בהם. אולם בסי' י' מדובר בהתנהגות דיין שכבר מונה, כגון דיין קבוע בעיר, וכפי שנראה מהכותרת של אותו סימן. במקרה זה אין כבר מקום לגינוני ענווה. או שהדיין יעביר את הדיון לדיין אחר הראוי להורות, ואם
זה אי אפשר עליו לדון בענין בעצמו. אין אפשרות להשאיר את הענין ללא בית דין שידון בו, בנימוק שהקולר תלוי בצוואר הצדדים ועליהם למצוא בית דין אחר.
על דיין המסתלק מהדיון במקרה כזה נאמר: ועצומים כל הרוגיה. ראיה להסברנו זה אפשר למצוא בפירוש הסמ"ע לסיפא של סי' י', סעיף ג': וכל המונע עצמו מן הדין מונע ממנו איבה וגזל ושבועת שוא. מפרש הסמ"ע בס"ק ט': רצה לומר אפילו אם הדור צריך לו, שימנע עצמו מן הדין ויפשר הבעלי דין בהדדי, אם הוא אפשר לו. משמע שהחובה להימנע מן הדין ולהביא לפשרה הינה רק כשאפשר, אך כשאי אפשר לפשר בין הצדדים אזי החובה לדון אותם על אף הקושי שבדבר, אחרת ועצומים כל הרוגיה. ואין אפשרות להסתלק מלדון בתיק בגלל שהצדדים מסרבים להתפשר כי שמא יאמר הדיין מה לי בצער הזה (רש"י: שאם אטעה איענש), תלמוד לומר עמכם בדבר משפט, דאין לו לדיין (רש"י: לירא ולמנוע עצמו מן הדין) אלא לפי מה שעיניו רואות (רש"י: לידון, ויתכוין להוציאו לצדקו ולאמיתו ושוב לא יענש). וכל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל שנאמר אלקים נצב בעדת אל בקרב אלוקים ישפוט (סנהדרין ו' ע"ב, ז' ע"ב)]...
העולה מכל האמור הוא שעל בית הדין להקפיד שלא להיגרר אחר טענותיו של הנתבע, אשר נראית מהן השתמטות, ובמסגרת ההלכה יש להעמיד את הדברים באופן כזה שבהקדם יתקיים הדיון המשפטי לגופו של ענין, ובזה תתקיים חובת בית הדין להציל עשוק מיד עושקו. הסתלקות מהדיון איננה פתרון שמותר במקרים כאלה, אלא ההיפך מזה. בפרט כשכאן גם קיימת, כפי שהעלינו לעיל, חובת ביה"ד לסייע בשכנוע הציבור להתדיין בדין תורה ולא בערכאות.
בהתאם לכך דעתי היא כי על ביה"ד להחליט: א. על הצדדים לחתום על שטר בוררין בין לדין ובין לפשר.
ב. חתימה זו על השטר לפשר איננה מוסיפה על סמכות ביה"ד לכוף על הצדדים פשרה. שמחה מירון.
אשר על כן אנו מחליטים: - (א) על פי דין חייבת הנתבעת לחתום על שטר בוררין כנהוג, הן לדין והן לפשר.
(ב) לדעת הרוב: א' חתימת הצדדים על השטר הן לדין והן לפשר איננה מוסיפה על סמכות בית הדין לכוף על הצדדים פשרה. אולם הצדדים חייבים לחתום על שטר כנ"ל כדי לאפשר לבית הדין דיון שיפוטי מחייב וניתן לאכיפה בהוצאה לפועל לגבי כל המסגרת ההילכתית האפשרית.
ב' אם הנתבעת לא תחתום על שטר הבוררין הן לדין והן לפשר דינה כמשתמטת מלהתדיין בענינה בבית הדין ויש להוציא נגדה כתב סירוב כדין.
לדעת המיעוט: אין בית הדין יכול לכפות חתימה בשטר בוררין על פשר ולפיכך אין להוציא כתב סירוב נגד הנתבעת כדי לכפותה לחתימה כזו. אולם אם הנתבעת לא תחתום הן לדין והן לפשר על בית הדין להסתלק מלדון בענין ועל התובע למצוא בית דין אשר יסכים לדון בענינו כדין תורה בלבד.
(ג) מחליטים כדעת הרוב.
ועל זה באנו על החתום: אליעזר שפירא משה יוסף מילצקי שמחה מירון.