א' האם יש כיום בתי דין שגובים מנכסים משועבדים? ממתי הפסיקו לגבות? מי כתב ע"ז?
ב' אפשר לדון שכיום אין קול לשטר, האם יש מקורות מהפוסקים מה הדין שטר שנעשה בצנעא? והאם אפ"ל שכיום כיון שכך דרך כל השטרות בטל דינא (ומה יהיה הדין כיום בשטר שיששכן יהיה לו קול?)
ג' האם האידנא הוי כמחילה מעיקרא ואדעתא דהכי, כיון שלא נהגו לגבות מנכסים משועבדים?
ד' מסברא נראה שאם כיום יגבו מנכסים משועבדים, לא שבקת חיי, האם זה סיבה מספיקה להכריע שכיום לא גובים?
תש' בית יצחק (חחו"מ סו"ס כז)
"הנה כפי הדין וההלכה מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים וגובין מלקוחות, א"כ כשאחד מכר ביתו אח"כ, גובין בע"ח מהלוקח, ולא ראיתי נוהגין כן, ואיך יוכל ישראל דצאית דינא לקנות בית, ואח"כ יתבעו אותו בע"ח לדין תורה. נראה לענ"ד דעכשיו שמחוקי הממשלה נעשה טאבעלע, בכלל התקנה דחוב שלא נכתב בטאבעלע אינו בכלל שעבוד נכסים, ורק כשנכתב בטאבעלע גובה מהבית, וכל חוב שלא נרשם בטאבעלע אינו חוב לגבות ממשועבדים. ע"כ הקונה בית אין לבע"ח עליו כלום אף ע"פ דין תורה, דבזה דינא דמלכותא דינא. ועיין בתומים כו,א לענין וועקסעל, דכיון שנתקן לטובת המו"מ במדינה, אמרינן בזה דינא דמלכותא דינא, ויש לבי"ד של ישראל לפסוק בזה כחוקי המדינה".
הרב בן יעקב
גביה ממשועבדים בזמן הזה
ואגב השאלה הנ"ל, עורר אותי ת"ח אחד, האם בזמן הזה שייך בכלל הדין של גביה ממשועבדים בשטר בעדים, ובשלמא מיניה יש שעבוד והקודם יזכה, אבל מלקוחות לכאורה לא יגבו המלוים כלל אפי' בשטר בעדים, דכל הגביה ממשעבדי היא מחמת הקול שיוצא, והאידנא אין קול בשטר בהלואה בעדים, וכשאדם קונה קרקע הוא בודק אצל רשם המקרקעין האם יש הערת אזהרה (כפי שנוהגים מלוים על סכומים גבוהים, או בנטילת משכנתאות וכד'), וכאשר אין הערת אזהרה ולא עשה הלוה הערת אזהרה, הרי כביכול ויתר על זכותו. והאידנא שכל העסקאות נבדקות ברישום או אי רשום הערת אזהרה, והמציאות המוכחת היא שעדים לא מפקי קלא בזמה"ז, א"כ כל שלא נרשמה הערת אזהרה ושעבוד על הנכס, אין כאן דין משועבדים שיגבה מלקוחות [דאם שייך בזה"ז גביה ממשועבדים, יוכל המלוה המוקדם לגבות מהקונה, אם הנכס היה משועבד לחוב, ועיין בשו"ע חו"מ קד,ט].
ולכאורה הדבר תלוי אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, דאם שעבודא דאורייתא וחכמים תקנו משום תקנת לקוחות שלא יגבה ממלוה ע"פ דלית ליה קלא, משום פסידא דלקוחות, כדאיתא בב"ב קעה,ב, א"כ גם בזה"ז שאין קול, אם שעבודא דאורייתא, חכמים לא הוציאו מהכלל אלא מלוה ע"פ. ואם שעבודא דרבנן, ודבר תורה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין, ותקנו במלוה בשטר שיגבה ממשעבדי כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, י"ל דוקא אם במציאות יש קול והלקוחות הפסידו לעצמם שלא בררו, אבל במקום שבמציאות אין קול, אוקמה אדין תורה. אך יש להקשות, דאפשר דאף אם שעבודא דאורייתא, הוציאו חכמים מהכלל כל דבר שאין לו קול, ובזמנם היה זה מלוה בשטר, והאידנא שגם במלוה בשטר אין קול, לא שייכת הסברא דאיתא שם בגמ' דלקוחות הפסידו אנפשייהו, ולכן לא הוציאו מלוה בשטר מדין השעבוד, דמה שלא בררו לבדוק אחר הקול, הם הפסידו לעצמם, אבל האידנא שלא שייכת הסברא דאינהו הפסידו אנפשייהו, שלא יכלו לברר, שהרי אין קול, וכל שאין הסברא של אינהו דאפסידו אנפשייהו, תקנו חכמים משום תקנת הלקוחות שלא יגבו ממשעבדי.
גם לעצם הקול היוצא מהשטר, היה מקום לומר שלא שייך קול באופן של שטרי חובות דידן. דהנה הרשב"ם בב"ב מא,ב בטעם ששטר יש לו קול: "שמתאספין לכותבו ולחותמו והכל שומעין". ולפ"ז במקום שאין מתאספין לחתמו והכל שומעין, וכפי הנהוג בשטרי חוב בזה"ז, דאף אם יש עדים, אין זה מתאספין לחתמו. דבתורת חיים ב"ב קעה,א הקשה, דהרי גם במלוה ע"פ בעדים, יש ג"כ עדים, ומדוע דוקא עדים בשטר יש קול, דהא ודאי דעדים החתומים על השטר מוציאים הקול ולא גוף השטר, וא"כ מאי לי מלוה בשטר מה לי מלוה ע"פ בעדים. ותירץ, דכל המלוה ע"י עדים לא מביא יותר משני עדים, ושנים לא מוציאים קול אלא שלשה, דכל מילתא דמתאמרא באפי תלתא, לית ביה משום לישנא בישא, אבל מלתא דאתאמרא באפי תרי, אית ביה משום לישנא בישא, לכן אם אין אלא שנים, צריכים להזהר שלא להוציא קול משום לישנא בישא, אבל המלוה בשטר מסתמא הולך עם העדים אל הסופר לכתוב השטר, וכיון דהוי מלתא דנאמרה באפי תלתא, לית ביה משום לישנא בישא ולא חיישינן ומפקי לקלא. ואף דמלוה ע"פ אפילו בכמה עדים אינו גובה מן הלקוחות, הני מילי כיון דסתם מלוה על פה הוי בשני עדים וסתם מלוה בשטר הוי בשלשה, דהיינו שני עדים וסופר, לא פלוג רבנן, וכמו שלא פלוג במלוה בשטר דגובה מלקוחות אפילו היכא דקים לן דלא הוו ידעי לקוחות ממלוה הקדום להן, כגון שלוה מעות כאן ואחר כך הלך למדינה אחרת ומכר שם נכסיו. או באופן שהעדים והסופר מעידים שלא גילו דבר זה מעולם, אפילו הכי מלוה גובה מן הלקוחות דלא פלוג רבנן. וע"ע בחוות יאיר בתש' סי' עח בענין זה שלא פלוג, ואפי' הלוה בפני עשרה ע"פ, וגם הכריזו בבתי כנסיות וכו', לא איבד לוקח זכותו, דלא פלוג חכמים. ולכאורה עדיין צ"ע אם מלוה בשטר לא תעשה בשלשה, וכמו השטרות בזה"ז שלא נעשות בשלשה, וכ"א כותב לעצמו או מדפיס במדפסת, ורק באים העדים, מעיקרא לא נתקנה תקנת חכמים. וכן באופן שלא מוציאים קול כמעט תמיד, ודבר נדיר שיוציאו עדים קול, לכאורה צ"ע אם שייך בזה לא פלוג.
בהמשך דבריו הביא את תשובת הבית יצחק הנ"ל