הסברות בשאלה האם ספיקא דאוריתא מהתורה לחומרא

[גאולה בקרוב]

בס"ד

הנה נודע בשערים מחלוקת הרמב"ם והרשב"א, האם סד"א לחומרא מדאוריתא או מדרבנן. ודנו בזה רבות כבר בראשונים, ועוד יותר באחרונים, והוא מפורסם מהשב שמעתתא בפתיחת ספרו.

והנה סברת הרשב"א נראת ברורה, שכשם שבעסקי החיים כל משכיל בוחר לעצמו את הדרך הבטוחה ולא נכנס לספקות, כך וכש"כ באיסורי תורה.

וסברת הרמב"ם צריכה ביאור. ואע"פ שאולי גזירת הכתוב, מהדרשה של "ממזר ודאי ולא ספק", מ"מ טעמא בעי מדוע ניתן להקל.
ואמנם בחתיכה אחת משתי חתיכות, שהוא ספק חמור, יש בו אשם תלוי מהתורה, אבל בחתיכה אחת ניתן להקל.

וצ"ל בדעתו שאיסורי תורה אע"פ שהם איסורי חפצא (ולא גברא, כאיסור מדרבנן), מ"מ כל האיסור הוא מצד העבירה, ואם גזיה"כ שאין עבירה בספק, ממילא אין בעיה בכך שאכל.
והיינו שחזיר וכדומה אינם בעייתים מצד עצמם, אלא מצד "עבירת חזיר".
וצ"ע עדייין.

[תוכן]

השאלה היא, האם הסברא אומרת שסד"א לקולא, ואז אם צריך להחמיר צריך דרשה מיוחדת, או להפך, שהסברא אומרת שסד"א לחומרא, וצריך פסוק מיוחדת לקולא. ובזה גופא שקיל וטרי הפר"ח שהביא הש"ש שהזכרת. ואם נאמר שמסברא סד"א לקולא, צ"ל שהתורה רק אסרה ודאי, ואם זה ספק, הרי אין כאן איסור כלל, כי על זה לא דברה תורה.

[גאולה בקרוב]

כי על זה לא דברה התורה-
נכון, אבל לכאורה צריך עוד להמשיך בהסבר, וכדלעיל, שאיסורי תורה אע"פ שהן אסורים בעצמותם (וממילא בשוגג צריך כפרה, ולא כאיסורים דרבנן בשיטת נתיה"מ הידועה), מ"מ איסורם מחמת עבירתם, ולא מחמת מציאותם.

[ר_חיים_הקטן]

ואע"פ שאולי גזירת הכתוב, מהדרשה של "ממזר ודאי ולא ספק", מ"מ טעמא בעי מדוע ניתן להקל.

כן כתב הרמב"ם להדיא בתשובה שנדפס מכת"י בקובץ ישורון (גליון כ"א ניסן תשס"ט) וכ"כ הרשב"א (קידושין עג.) בשם תשובת הרמב"ם

כי על זה לא דברה התורה-

כן כתב החוות דעת בבית הספק (יו"ד ס' ק"י) וכן כתב הלב אריה בכמה פעמים עמ"ס חולין וכן כתבו הרבה...

[ידידיה]

בס"ד
והנה סברת הרשב"א נראת ברורה, שכשם שבעסקי החיים כל משכיל בוחר לעצמו את הדרך הבטוחה ולא נכנס לספקות, כך וכש"כ באיסורי תורה.

סברתך יפה ונכונה, אך אין די בה.
לדבריך, מחשש צד אחד של הספק ראוי להחמיר, אך עדיין אין כאן איסור תורה אלא ספק איסור תורה.
ואילו ע"פ הסופרים שספק דאורייתא לחומרא מן התורה (מאיזה טעם שיהיה), נמצא שהדבר במהותו יש בו איסור דאורייתא.

[אורייתא!]

המקור מן התורה אם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן

הנה מצינו ו' מקומות שמהם ניתן ללמוד לכאורה לדין זה אם ספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה או מדרבנן:

א. ממה שנאמר בתורה (ויקרא ה, יז) ואם נפש כי תחטא ועשתה אחת מכל מצות ה' אשר לא תעשינה ולא ידע ואשם ונשא עונו וגו', אשם הוא, אשום אשם לה' וגו'. ופירש רש"י, ולא ידע ואשם, כי הענין הזה מדבר במי שבא ספק כרת לידו ולא ידע אם עבר עליו אם לאו, כגון חלב ושומן לפניו, וכסבור ששתיהם היתר ואכל את האחד, ואמרו לו אחת של חלב היתה, ולא ידע אם זה חלב אכל או של שומן, הרי זה מביא אשם תלוי, ומגן עליו כל זמן שלא נודע לו שודאי חטא. ואם נודע לו לאחר זמן יביא חטאת.

ולכאורה אחר שמצינו בתורה חיוב להביא קרבן אשם תלוי, וקרבן זה בא על מי שיש לו ספק אם עבר עבירה, יש ללמוד מכאן שהתורה אסרה גם ספיקות, ולכן הצריכה להביא קרבן על הספק. ונמצא דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה.

ב. וכן יש ללמוד מדאמרו בפרק עשרה יוחסין (עד:) ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ספק ממזר יבא. ומשמע דדוקא כאן שיש לנו לימוד אמרינן דספק מותר, אבל בעלמא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה. [וראה להלן עוד בזה].
ג. ולכאורה כן יש ללמוד ממה שאמרו בקידושין (לט.) אמר רב אסי אמר רבי יוחנן, ערלה בחוצה לארץ הלכה למשה מסיני. אמר ליה רבי זירא לרב אסי והתניא ספק ערלה בארץ ישראל אסור בסוריא מותר. כלומר, דאי בחוץ לארץ הלכה למשה מסיני לאסור ערלה, למה מזלזלין בספיקא. ותירצו בגמרא, דמעיקרא כך נאמרה הלכה למשה מסיני. דספיקא מותר ודאה אסור. ולכאורה יש ללמוד מכאן, דאם הוצרכה ההלכה למשה מסיני להתיר ספק ערלה בחוץ לארץ, אף דערלה בחוץ לארץ הלכה למשה מסיני והוי דאורייתא, אלמא דכל הספיקות אסורות מן התורה.

ד. ממה שמצינו בתורה לענין סוטה, שהוא ספק טומאה ברשות היחיד, שהצריכה בו התורה קרבן וכו', אלמא דגם ספק אסור מן התורה. או דנימא דוקא כאן אסרה תורה. וראה להלן.

ה. וכן יש ללמוד ממה שאמרו בתורת כהנים (פרשת אמור) לה יטמא, על הודאי הוא מיטמא, ואינו מיטמא על הספק. ע"כ. ומשמע דהתורה אוסרת רק בודאי, אבל בספיקות לא אסרה תורה. ולכן כאן הוצרכנו ללימוד מיוחד שלא יטמא על הספק. אלא שיש לדון אם אפשר ללמוד מכאן, או שהוא גזרת הכתוב, או דהכא הוי אסמכתא בעלמא.

ו. וכן יש ללמוד מדאיבעיא לן (בפ"ק דחולין), רובא מדאורייתא מנלן, ואתינן למיפשט מפסח ומעגלה ערופה ושעיר המשתלח ושחיטה, ואם איתא דספק דאורייתא מן התורה מותר, ורק מדרבנן לחומרא, לא נוכל ללמוד דין רוב מקרבנות, דנימא דליכא רוב אלא איכא ספק, ומה שהתורה התירה היינו משום דספק מותר מן התורה. אלא ודאי דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, וממילא על כרחינו לומר דבקרבנות ההיתר הוא משום רוב ולא משום ספק.

ז. ומאידך לכאורה יש להוכיח דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, שהרי בגמרא חגיגה (ד.) למדו מהפסוק יראה כל זכורך, להוציא טומטום שאינו חייב בראיה. והקשו בגמרא, בשלמא אנדרגינוס איצטריך, סלקא דעתין אמינא לחייבו משום צד זכרות, קא משמע לן בריה היא, אלא טומטום מי איצטריך קרא למעוטי ספיקא. ע"כ. ולכאורה מאי פריך הא איצטריך קרא לפוטרו דאם לא כן הוה מחייבינן ליה מכח ספק דאורייתא לחומרא, ומוכח מכאן דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, ולכן הקשו בגמרא מי איצטריך קרא. וראה להלן.

אולם הסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, יש להם לפרש הראיות הנ"ל בכמה דרכים:

א. לענין הראיה מדין אשם תלוי, במשנה כריתות (יז.) שנינו, ספק אכל חלב ספק לא אכל, ואפילו אכל ספק יש בו כשיעור ספק אין בו כשיעור וכו', מביא אשם תלוי. ובגמרא שם (יז:) איתמר, רב אסי אמר חתיכה אחת שנינו, ספק של חלב ספק של שומן, חייא בר רב אמר חתיכה משתי חתיכות שנינו. והיינו, דפליגי אם מביאים קרבן אשם תלוי במי שאכל חתיכה אחת ואינו יודע אם היתה של חלֵב או של שומן, או דבעינן דוקא חתיכה אחת משתי חתיכות, והיינו דאיקבע איסורא. והרמב"ם (פרק ח' מהלכות שגגות הלכה ב') פסק דבעינן חתיכה אחת משתי חתיכות. נמצא דאף אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, מצינו לחיוב קרבן אשם תלוי, והוא היכא דאיקבע איסורא. ומה שאמרו דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הוא דוקא בלא איקבע איסורא. אי נמי יש לומר דמה שהתורה חייבה אשם תלוי היינו משום שיש בדבר חיוב כרת בזדון. או דמאחר ואיכא גם איקבע איסורא וגם זדונו כרת לפיכך יש בו חיוב אשם תלוי. והדבר תלוי בגירסאות ברמב"ם כפי שיבואר להלן.

ב. ולענין דין ספק ממזר, הנה הסוברים דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן יפרשו, דאדרבה מכאן נלמד לכל התורה כולה, דלא אסרה תורה אלא ממזר ודאי ולא ספק. שאם היה הלמוד מפסוק מיותר אין הכי נמי יש לומר, דדוקא באותו מקום שגילתה התורה אמרינן הדין, ואין ללמוד ממנו לשאר מילי, והוי גזרת הכתוב ואי אפשר ללמוד ממנו לשאר דיני התורה. ואמנם אם הלימוד הוא מדיוק של הפסוק, כמו כאן דממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, בכהאי גוונא אפשר ללמוד לכל התורה כולה, דלא אסרה תורה אלא הודאי ולא הספיקות. ועיין בתוס' יבמות (ה:) ד"ה טעמא. ע"ש. ויש שכתבו ליישב, דאם גילוי הפסוק הוא חידוש, וכמו בדין ספק ממזר, דאי לאו קרא היינו צריכים להחמיר גם בדבר שהוא ספק, דהיאך נתיר דבר שיש בו ספק שמא עובר על מה שהתורה אסרה. ואחר שהתורה גילתה לנו להתיר הספק, ממילא יש ללמוד ממנו לכל התורה כולה, דמה סברא יש לחלק מדין ממזר לשאר התורה כולה. [ואמנם הר"ן בתשובה (סוף סימן נא) כתב, דהכא מדרשא דקראי ילפינן דספק ממזר מותר, אבל בשאר איסורין הולכין בספיקן להחמיר מן התורה. ע"ש].
ג. ולענין הראיה מדין ספק ערלה, עיין להחינוך (מצוה רמו) שכתב, שאין ענין איסור ערלה כמו שאר איסורין שבתורה, שכל זמן שיתחדש עלינו ספק בדבר שהוא אסור מן התורה יש לנו לאסור אותו מספק, דקיימא לן ספק איסור תורה אסור, אך בערלה בחוץ לארץ קיבלנו בפירוש שנאמר למשה שיהיה ספיקא מותר. ע"כ. וכתב במנחת חינוך שם, שרבינו החינוך נטה מדרך הרמב"ם שכתב, דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן.

ואמנם כבר הר"ן בקידושין (ספ"ק דקידושין) דחה ראיה זו, דאי משום הא לא איריא, דהא איצטריך למישרי כל שנולד בו שום ספק בעולם, ואף על פי שאינו כדאי להתיר במקום אחר, דמשום הכי אמרינן בברכות (לו.) כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחוץ לארץ. אפילו יחיד במקום רבים, דכל ספיקא שריא, ואפילו קרוב לודאי, ואפילו לספוקי לאהדדי [לתת אחד לשני מאותו דבר מאכל] שרי, כדאיתא בפרק האיש מקדש (לט.) רב אויא ורבה בר רב חנן מספקי ספוקי להדדי. ואילו בשאר איסורין ודאי עובר משום לפני עור. [ולכאורה יש להוכיח מכאן דספק הלכה למשה מסיני לחומרא, מדהוצרכה הלכה למשה מסיני להתיר ספק. וראה מה שכתב בזה במאור ישראל חלק ב' (עמוד קכח). ע"ש].

והחינוך הנ"ל כתב, דכיון שאין איסור ערלה חל בחוץ לארץ בספק, ממילא ישראל שיש לו אילן של ערלה בגינתו, ובא חבירו ואוכל ממנו, אינו נזקק להודיעו כלל שהוא ערלה. וכענין זה מצאנו בגמרא שאמרו זכרונם לברכה, ספק לי ואנא איכול, כלומר שכל זמן שלא ידע האדם בודאי שהיא ערלה שרי ליה למיכל מיניה. ע"כ.


וכתב במנחת חינוך שם, דאף שהחינוך כתב דבחוץ לארץ דין ערלה הוא מהלכה למשה מסיני, ולא מהלכות מדינה, עם כל זה כתב שמותר לספוקי, כי כך נאמרה ההלכה, וכמבואר בהר"ן הנז'. וכתב עוד שם, דמשמע מדברי הר"ן דאפילו ספק קבוע, ואפילו רוב איסור מותר בחוץ לארץ. כיצד, היה כרם ערלה וענבים נמכרות חוצה לו, וספק שמא ממנו הוא שמא מאחר, בסוריא מותר, ובחוץ לארץ אפילו ראה הענבים יוצאות מכרם של ערלה לוקח מהן, והוא שלא יראו אותו בוצר מן הערלה. וכן כרם שהוא ספק ערלה בארץ ישראל אסור, ובסוריא מותר, ואין צריך לומר בחוץ לארץ. ע"כ. וכתב הגאון החזון איש (ערלה סימן יא סק"א-ד) שדעת רבינו דאפילו הפרדס כולו ערלה, כל שנמכר חוצה לו מותר בסוריא, דאזלינן בתר רובא דעלמא, ובארץ ישראל מחמרינן, ובתוך הכרם אסור לקנות אף בסוריא. וכן בראהו יוצא מהכרם. ובחוץ לארץ גם זה מותר, ואף אם ראהו עתה מלקט מהערלה כיון שלא ראה שזה שלוקט הוא מוכר, תלינן לקולא. ואף אם יכול לברר יש לומר דאין צריך לברר. [והיאך הדין בזמן הזה בארץ ישראל בפירות שפירשו לחוץ, ויש ספק אם הם פירות ערלה או לא, ראה להלן (סעיף ג') מה שכתבנו בזה, ועיין עוד בשו"ת יביע אומר ח"ו סי' כד. ע"ש].

גם המאירי (ברכות לו.) כתב, דספק ערלה וספק כלאים בארץ אסור, ובסוריא מותר וכל שכן בחוצה לארץ. הן הספק בעצמו של פרי אם נוהג בו ערלה או לא, הן שהיה הספק אם פירות אלו מכרם זה שהוא של ערלה או לא. ומעתה כרם של ערלה וענבים נמכרות חוצה לה ואינו יודע אם הם מאותו כרם או לא, בארץ אסור ובסוריא מותר. ובחוצה לארץ אפילו ראה הענבים יוצאין מן הכרם של ערלה מותר, ובלבד שלא יראהו לוקט. ע"כ. ואמנם היכא שהענבים באים מרוב הכרמים שאינם של ערלה, אמרינן כל דפריש מרובא פריש, וכאשר יבואר באורך לקמן, והכא איירי המאירי שהענבים נמכרים מחוץ לכרם של ערלה, דליכא רוב כי אם ספק ערלה, דבזה יש לאסור מצד ספק ערלה בארץ אסור. ודו"ק.

ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא א' פרק א' ד"ה ובתוס') שכתב, דבתוס' (ב"ב כד. ד"ה לימא) כתבו, דליכא למימר דשריא משום דספק ערלה בחוץ לארץ מותר, דהא אי לית ליה כרבי חנינא אלא רוב וקרוב אזלינן בתר קרוב, אם כן הוי ודאי ערלה. ע"כ. ומבואר דאפילו היכא דהתורה התירה את הספק, מכל מקום אם הוא קרוב או רוב הוה ליה ודאי, והוא הדין בחזקה. עכ"ל. נמצא, דאף דקי"ל דספק ערלה מותר בחוץ לארץ, מ"מ אם יהיה רוב לאיסור אזלינן בתריה, דלא חשיב ספק.

והאחרונים תמהו על דברי השמעתתא, דבסוף פ"ק דקידושין אמרו, דכל המיקל בערלה בחוץ לארץ הלכה כמותו אפילו ביחיד נגד רבים, ואמאי לא נאמר אחרי רבים להטות ונאסור הערלה מטעם רוב. וכתבו ליישב, דהנה נחלקו האחרונים אם רובא דאיתא קמן הוא מגזירת הכתוב ואין בה בירור, או דרוב הוא בירור שכלי כמו רובא דליתא קמן דהוא ודאי בירור שכלי.

ודעת הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג') דרובא דאיתא קמן כמו בדיינים או בתשע חנויות הוא גזירת הכתוב דאזלינן בתר רוב, ואינו כמו רובא דליתא קמן, דהוא מצד בירור, וכן כתבו עוד אחרונים. ולדבריהם אפשר לחלק דגבי רובא דדיינים כיון דאינו בירור שכלי אלא דהפסק הוא כהרוב, אמרינן דזהו בכל התורה, דאין הלכה למשה מסיני דספק מותר. אבל היכא שיש הלכה למשה מסיני להתיר את הספק, כמו בערלה, לא שייך ללכת אחר הרוב, כיון שעדיין במציאות הוא ספק. מה שאין כן בדברי התוס' הנז' דאיירו בקרוב, וגם בזה יש לחקור אם הוא מתורת בירור או הנהגה. ועיין בקובץ שיעורים (ב"ב אות עח). ואי נימא דהוי בירור שפיר כתבו התוס' דאסור גם גבי ספק ערלה בחוץ לארץ, דאינו עוד ספק כיון דנתברר על ידי הקרוב.

וכבר חקרו האחרונים אם רוב הוא מגזרת הכתוב לילך אחריו, אבל אכתי איכא ספק ואין כאן שום בירור לכאן או לכאן, או דילמא דרוב הוא בירור, דעל פי רוב המציאות היא כצד הרוב. והנה גבי ספק ממזר אמרינן בפרק עשרה יוחסין (קידושין עג.) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבוא. והיכא שיש רוב שהוא ממזר, אינו בכלל האיסור. ואמנם לגבי ערלה כתב השמעתתא הנ"ל, דהיכא שיש רוב שפירות אלו הם של ערלה, אנו הולכים אחר הרוב ואוסרים את הפירות מדין ערלה.

ולכאורה צריך ביאור, דהנה רוב אכתי אינו ודאי, ולכן אף כשיש רוב שהוא ממזר, אכתי אינו ודאי ממזר, ולכן מתירין ספק ממזר אפילו ברוב. ואם כן אמאי אנו אוסרים בספק ערלה היכא שיש רוב לומר שהוא ערלה. הא רוב אכתי הוא ספק. ואי נימא דרוב הוי בירור אתי שפיר הא דספק ערלה בחוץ לארץ שרי, דיותר אינו ספק, כיון שנתברר על ידי רוב. ועיין בקובץ שיעורים הנ"ל. אך עיין בתוס' (בבא מציעא ו: ד"ה קפץ) גבי קפץ אחד מן המנויין, כולן פטורים. וקשה, דניזיל בתר הרוב שאינן מנויין, ויתחייבו כולן במעשר בהמה. ונשארו בצ"ע. ובשיטה מקובצת שם תירץ, דאף דאיכא רוב אכתי אינו ודאי, ורחמנא אמר עשירי ודאי ולא עשירי ספק. ולכאורה התוס' שלא תירצו כן הבינו דרוב הוי כודאי. אך להשיטה מקובצת רוב הוי ספק. ואין לומר דשאני התם דאיכא ילפותא דעשירי ודאי, דסוף סוף ילפינן מזה דרוב אינו ודאי. וי"ל. [ובשו"ת שלמת חיים (סימן תתשנו) העיר, דבענין טומאת כהן דדוקא לאחותו ודאי מותר ליטמא, אבל לא לאחותו ספק, ודרשינן דין זה מדכתיב לה יטמא, וכמו שכתב המלבי"ם (בפרשת אמור), למה בעינן לרבות כתיבת לה, הרי לענין עשירי ודאי דרשינן מהתיבה עצמה למעט ספק. והשיב, דבעשירי כיון דהוא ספק אינו בכלל מה שנאמר בתורה עשירי. מה שאין כן באחותו. והעיר שם מהמבואר בגמרא קידושין (עג.) לא יבוא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי הוא דלא יבוא הא ממזר ספק יבוא. וכן הוא ברמב"ם (פרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה כא) דין תורה שספק ממזר מותר לבוא בקהל, שנאמר לא יבוא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי אסור לבוא בקהל ולא ספק].
והנה מדברי התוס' בב"ב הנ"ל (כד.) מבואר, דקרוב אינו בכלל ההיתר של ספק ערלה בחוץ לארץ, דקרוב הוי כודאי ערלה. והקשה במצפה איתן (ברכות לו.) דהנה הר"ן בספ"ק דקידושין כתב, שלדעת הרמב"ם הסובר דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, הוצרכה הלכה למשה מסיני להתיר ספק ערלה, היכא שיש רוב לאיסור. ואם כן אפילו נימא דרבינא אזיל בתר קרוב, מכל מקום שפיר איכא למימר דשריא משום ספק ערלה בחוץ לארץ מותרת. דהא ודאי דקרוב לרבינא לא עדיף מרוב לדידן. ועוד, דבגמ' ברכות (לו.) מוכח דרבינא מיקל בערלת חוץ לארץ אפילו ביחיד נגד רבים, ואם כן מבואר, דגם היכא דאיכא רוב מכל מקום סבירא ליה לרבינא דחשיב כערלת ספק שמותרת בחוץ לארץ. ונראה די"ל על פי מה שכתב רש"י במנחות (מ.) רבינא מארץ ישראל הוה ואחר כך בא לבבל, ולפי זה יש לומר דקים ליה לתלמודא דהך עובדא דחצבא הוה כשהיה רבינא עדיין בארץ ישראל קודם שהיה בבבל. ע"כ. ועיין בשב שמעתתא הנ"ל שהוכיח מדברי התוס' בב"ב הנ"ל דגם ברוב חשיבא ערלה ודאי, וכמו בקרוב, ואסורה גם בחוץ לארץ. ולדידיה יקשה מהגמ' ברכות הנ"ל.

ונראה דרוב אינו בתורת ודאי, אלא הנהגה שגזרה התורה לילך אחר הרוב, ולכן גבי ערלת חוץ לארץ אכתי תורת ספק עליו, ומשום הכי ברוב מקילין בחוץ לארץ. אבל בקרוב תורת ודאי הוא, ואינו כרוב שהוא רק הנהגה.

ועיין בתשובת רבי עקיבא איגר (חלק ב' סימן קח) שהעיר, דאם כן איך שייך חיוב של מעשר בהמה, דילמא היא טריפה ופטורה ממעשר בהמה, ואף דיש רוב בהמות שאינן טריפות, מכל מקום לא הוי עשירי ודאי לדברי השיטה מקובצת. ותירץ רבי עקיבא איגר שם, דכיון דנפסק על פי הרוב לשאר דינים דאינו טריפה, כגון איסורי אכילה, ממילא חשוב עשירי ודאי. מה שאין כן גבי קפץ אחד מן המנויין דהרוב נוגע רק לענין מעשר בהמה אז אמרינן דאינו חשוב עשירי ודאי על פי הרוב. וזה כעין מה שכתב ההפלאה (כתובות טו:) דהא דאין הולכים בממון אחר הרוב הוא רק היכא דהרוב נוגע רק לענין ממון, כגון רובא זבני לרדיא בריש המוכר פירות (ב"ב צב.), מה שאין כן היכא שהרוב נוגע גם לאיסורים, כיון דאזלינן בתר הרוב לגבי איסורים אזלינן בתריה גם לענין ממונות. אלא שהביא שם דמהראשונים לא משמע כוותיה, אלא דלגבי איסורים ניזיל בתר הרוב, ואילו לגבי ממונות נשאר הכלל של אין הולכים בממון אחר הרוב. וממילא גם לגבי מעשר בהמה לא יועיל מה שנפסק על פי הרוב לגבי איסורים לענין עשירי ודאי.

לכן כתבו ליישב על פי מה שכתב המהרש"א בחולין (יא.) דרוב בהמות אינם טריפות הוי רובא דרובא, דהמיעוט טריפות הוא מיעוטא דלא שכיחא, ולגבי זה חשיב כעשירי ודאי. ודמי למה שכתבו הפוסקים גבי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו. דהנה בגמ' ב"ב (ה.) אמרו, התובע את חבירו שיפרע בתוך זמנו, ואמר פרעתיך, חייב, דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו. ולכאורה קשה, דהיאך מוציאין ממון מהלוה על סמך חזקה זו דאין אדם פורע בתוך זמנו, הא קיימא לן בקידושין (פ.) רובא וחזקה רובא עדיפא, ואם אין אנו הולכים בממון אחר הרוב, כל שכן שאין לילך אחר החזקה בממון, ואם כן היאך אנו הולכים כאן אחר החזקה, דאין אדם פורע בתוך זמנו, ומוציאין ממון על פי החזקה. ותירץ המהרימ"ט, דסברא זו דאין אדם פורע בתוך זמנו היא סברא חזקה וקרובה מאד למציאות, שירדו חכמים לסוף דעתו של אדם דאינו פורע חובו בתוך זמנו אם לא שיקרע את שטר החוב. ובכהאי גוונא לא אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף. אלא חזקה עדיפא, ואזלינן בתרא גם בממון. וכן הביאו בשם שער המלך. גם בשב שמעתתא (שמעתתא ו' פרק כב) כתב, דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו עדיף מרוב, והוי כמו רובא דרובא דאזלינן בתריה בממונות אף שאין הולכים בממון אחר הרוב.

ולפי זה יש ליישב מה שהקשו האחרונים, דהנה במשנה (פרק י' דשביעית) אמרו, זהו גופו של פרוזבול, מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים וכו', ואמרו על זה בירושלמי, תנא, אפילו הם ברומי. ונחלקו הראשונים בביאור מה שאמרו אפילו "הם" ברומי, אי איירי על השטרות, או על הדיינים. שדעת המרדכי והתרומה דהיינו אפילו אם הדיינים ברומי, מהני לכתוב שטר פרוזבול בחתימת העדים. וכן דעת רבי יהודה אברצלוני, ועוד ראשונים. אך הר"ן הרשב"א הריב"ש והראב"ן, כולהו סבירא להו דאפילו הם ברומי היינו השטרות ברומי. ומרן בשלחן ערוך (חושן משפט סימן צז) פסק, שאין צריך לבוא לבית דין לכתוב פרוזבול, דאפילו הם ברומי קאי על דיינים. וביאר המהרי"ק, דאף להר"ן שפירש דאפילו הם ברומי היינו השטרות, אפשר שמודה שאין צריך לבוא לבית דין ולמסור שטרותיו. וכן הסכימו האחרונים לדינא, וכמו שכתב בספר מזבח אדמה, ועוד אחרונים.

והנה אחר שנתבאר שאין צריך לכתוב פרוזבול בבית דין, ממילא מובן מה שאמרו בגמ' גיטין (לז:), אמר רב נחמן, נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ונאבד, דחזקה לא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא. ואמרו בגמ' שם דחזקה זו תלויה במחלוקת ת"ק וחכמים. ובגמ' חולין (ד.) אמרו, חמצן של עוברי עבירה מותר אחר הפסח, דחזקה לא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא. וקשה, דאמאי לא קאמר בגמ' חולין שהדבר תלוי במחלוקת ת"ק וחכמים, וכמו שאמרו כן בגמ' גיטין (לז:). ועוד קשה, דהיאך נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד מטעמא דחזקה, והרי אין הולכים בממון אחר החזקה, שאם אין הולכים בממון אחר הרוב, כל שכן שאין הולכים בממון אחר החזקה, דהא רובא וחזקה רובא עדיפא. ולהנ"ל אתי שפיר, דזו חזקה אלימתא דלא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא, ובחזקה אלימתא כזו שפיר הולכים אחריה גם בממון.

ומעתה מובן אמאי בגמ' חולין לא הביאו בזה מחלוקת, כי התם לא איירינן לענין דבר שבממון, ולכן אזלינן בתר חזקה, משא"כ הכא הוא דבר שבממון, ושייך שיחלקו בזה אי אזלינן בתר חזקה אלימתא זו אף בממון, או לא. ודו"ק.

ולפי זה גם בנידון דידן דכיון דמיעוט טריפות לא שכיח, והוי מיעוטא דמיעוטא, שפיר אזלינן בתרה הן לגבי איסורין והן לגבי ממון. דכשם שאין אנו אומרים תמיד דרובא וחזקה רובא עדיפא, ופעמים חזקה עדיפא, כך בנידון דידן.

ד. ולענין הראיה מדין סוטה, הנה אף אי נימא דכל הספיקות מותרות מן התורה, גבי ספק טומאה ברשות היחיד אינו משום ספק, אלא הכתוב עשאו ברשות היחיד לספק כודאי, והלכתא גמירי לה מסוטה שתהיה כטומאה ודאית. ואמנם אין לומר דמאי דאסרה התורה בסוטה הוא משום שיש רגלים לדבר, דאם כן היאך ילפינן בש"ס מסוטה לכל ספק טומאה ברשות היחיד דספיקו טמא, והא שאני התם דאיכא רגלים לדבר. ועל כרחך דמה שאין אנו למדים מסוטה לכל הספיקות שבתורה, היינו משום דגזירת הכתוב בטומאה, ואיסור מטומאה לא ילפינן. וכמו שביאר כן בשב שמעתתא (שמעתתא א' פרק א'). ע"ש. [ולפי זה היכא דאיכא רגלים לדבר יודה הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ולא דיבר הרמב"ם אלא בספק שאין רגלים לדבר. ועדיין צ"ע].

ה. ולענין הראיה מתורת כהנים הנ"ל, ראה להלן מה שכתבנו בדעת הרמב"ן. ויש לומר דקא משמע לן קרא דלקי על הספק. שלא הותר אלא אצל ודאי, ואילו אצל ספק קאי בדין לא יטמא בעמיו. אי נמי סלקא דעתך אמינא כיון דלה יטמא מצוה, בספק נמי נחמיר עליו שיטמא לה, קא משמע לן. [מהרימ"ט חלק יורה דעה סימן א']. אי נמי דעיקר קרא להיכא דאיכא חזקה המסייעת להיטמא, כגון אשתו שנתגרשה ספק גירושין, מהו דתימא לאוקומה אחזקתה וליטמא לה, קא משמע לן. [פרי חדש סימן קי דף רלג]. ואמנם בטהרת הבית חלק ב' (עמוד רלח) כתב, דנעלם מהאחרונים הנ"ל דברי הרמב"ן בתורת האדם, דאסמכתא בעלמא הוא. אלא אם כן נאמר כתירוץ הנהר שלום. וע"ש עוד.

ו. ומה שיש להוכיח לכאורה מהסוגיא פ"ק דחולין, גבי ילפותא דרוב, הנה יש לעיין, דאם כן היאך מצינו חיוב מעילה בקדשים, שמא טריפה היתה ובמקום נקב נשחטה, ואי נימא דספק דאורייתא מותר מן התורה, אם כן לא נמצא חיוב מעילה. ועל כרחך דאזלינן בתר הרוב, שרוב בהמות אינן טריפות ולכן איכא לחיוב מעילה. ושפיר ילפינן מקרבנות דאזלינן בתר רובא. וראה בזה בפרי חדש שתירץ, דהיכא דאיכא לברר הספק אין עליו שם ספק כלל, דהא יכול להתברר, ולכן בפרה אדומה שאפשר לברר הדבר, אין זה בגדר ספק כל כך, ובזה יש לומר דלכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ומשום הכי ילפינן שפיר בגמרא דאזלינן בתר רובא. וראה עוד באורך בספר אהבת אברהם (עמוד מד). ע"ש.

ז. ולענין מה שכתבנו מדברי הגמ' בחגיגה (ד.) בילפותא דיראה כל זכורך וכו', הנה ראיתי שציינו לדברי הרמב"ן בחולין (כב.) שכתב, דלשון מי איצטריך שאמרו בחגיגה לאו דוקא, והוא מפרש לה הכי, היכי ממעט ליה רחמנא, אדרבה יש לנו לחייבו שהרי אפשר דהוא איש, ואיש חייב בראיה. ומצא בנוסח אחר שכתוב בו אתא קרא למעוטי, כלומר היאך מיעטו קרא והלא מן הדין צריך להיות חייב. ע"ש. וזה אתי שפיר להפוסקים הסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה. והנה אם נחייב טומטום בעלייה לרגל מצד ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, נפיק מיניה חורבא, שיבואו להכשיר טומטום שיעבוד בקדשים ויסמוך ידיו על ראש הפר, והא קיימא לן דאיש סומך ואין אשה סומכת. ועיין תוס' יומא (עד.) ד"ה איצטריך.

הראשונים הסוברים דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן

והנה הסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, הם הראשונים דלהלן:

א. בעל הלכות גדולות (פרק רבי אליעזר דמילה, דף 47 דפוס ווארשא), שכתב בזה"ל: לגבי אשת אח שחייב כרת הן אחמירו בה רבנן ולא נייבם אשת אח מספיקא, דכל ספיקא דאורייתא לחומרא, ולגבי אבלות אקילו בה רבנן. ע"כ. ומלשון החמירו בה רבנן משמע דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכן כתב בדעתו הגאון הנצי"ב בהעמק שאלה (סימן סח אות טז). וכן כתב בשו"ת בית אפרים.

דעת הרמב"ם בדין ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מד"ר

ב. וז"ל הרמב"ם (פרק ט' מהלכות טומאת מת הלכה יב): דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק, הרי הן של דבריהם, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי אבל כל הספיקות בין במאכלות אסורות, בין בעריות ושבתות אין להם אלא מדברי סופרים [ואף על פי כן דבר שחייבים על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי]. ע"כ. ועוד כתב (בפרק טז מהלכות אבות הטומאה הלכה א'): מפני מה טיהרו חכמים ספק טומאה ברשות הרבים, שהרי הצבור עושין פסח בטומאה בזמן שהטמאים מרובים וכו', שאיסור כל הספיקות מדבריהם. ע"כ. ומבואר דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. ועוד כתב (בפרק יח מהלכות איסורי ביאה הלכה יז) דלאחר שהביא כמה קולות שהקילו חכמים בשבויה, דאפילו עבד ושפחה או קרוב נאמנים, וכן שאר קולות שהקילו בשבויה, סיים, הואיל ואיסור כל הספיקות כולן מדברי סופרים לפיכך הקילו בשבויה. ע"כ. ועוד כתב (בפרק י' מהלכות כלאים הלכה כז): בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן וכו' לא ימכרנו לגוי וכו' וכיצד היא תקנת בגד זה, צובעו שאין הצמר והפשתים עולים בצבע אחד, ומיד הוא ניכר לו ושומטו. ואם לא ניכר הרי זה מותר, שמא נשמט והלך לו, שהרי בדק ולא מצאו. וכבר ביארנו בהלכות ביאות אסורות שכל הספיקות אסורות מדברי סופרים, ולכך הקילו בספק זה. ע"כ. וכן הבין הרשב"א ז"ל בתורת הבית, שכן הוא דעת הרמב"ם. וכן הוא בכסף משנה שם, דמה שאמרו ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן בעלמא הוא שהחמירו בספיקו.

אולם הגר"ש שקופ בכתובות (סוף סימן ו') כתב, שהדבר ברור שאין ראיה מהרמב"ם הנ"ל שסובר דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וכן המעיין בדברים יראה להדיא שכוונתו לדינים של ספיקות מסרה התורה לחכמים לפרש שאין כתוב בתורה להדיא. וע"כ נותן טעם היאך פירשו חכמים לחלק בין רשות היחיד לרשות הרבים. ולולי שראיתי שהרשב"א בתורת הבית (דף קב ע"א) הביא דברי הרמב"ם דספק מותר מן התורה, לא אדע מאין לנו ללמוד בדבריו ענין זה שאין בו הכרח כלל. ע"כ. ובאמת שמבואר בראשונים להדיא שדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, וכן כתב הרשב"א הנז', וכן הוא בתשובת הר"ן (סימן נא), דמאי דאמרינן ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן בעלמא הוא שהחמירו בספיקא. ע"כ. וגם המאירי בקידושין (ה:) כתב בשם גדולי המחברים דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן.
,,,,ברמב"ם (פרק י' מהלכות כלאים הלכה כז) שכתב, בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן וכו', וכיצד תקנת בגד זה, צובעו, שאין הצמר והפשתים עולים בצבע אחד, ומיד הוא ניכר לו ושומטו. ואם לא ניכר הרי זה מותר, שמא נשמט והלך לו, שהרי בדק ולא מצאו. וכבר ביארנו (בהלכות ביאות אסורות) שכל איסורי ספיקות מדברי סופרים, ולפיכך הקילו בספק זה. ע"כ. ובהשגות שם כתב הראב"ד: א"א אמת הוא זה שכל הספיקות אינן של תורה, מיהו קיימא לן ספק איסור תורה לחומרא, ובדרבנן לקולא. ע"ש. והיינו דאף דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, סוף סוף חכמים אמרו להחמיר, ואם כן היאך הקילו כאן.
ונאמרו על זה ד' תירוצים:

א. הרדב"ז שם תירץ, דהן אמת שאין להקל בספק דאורייתא, אך כאן שצבע את הבגד, אילו היה שם כלאים היה ניכר על ידי הצביעה, אלא ודאי נשמט והלך לו. ולכן כאן הולכים להקל.

ב. וכיוצא בזה כתב מהר"י קורקוס שם, דהכא קרוב לודאי שניתר. ולא אמרו בכיוצא בזה ספיקא דאורייתא לחומרא.

ג. ובכסף משנה שם תירץ, דהכא הוי מילתא דלא שכיח, ובזה גם ספק בדאורייתא לקולא.

ד. והלחם משנה (פרק י' מהלכות עדות הלכה ג') כתב, דהכא איירי שיש ספק אם היה בבגד חוט של פשתן כלל, ולכן אם צבעו מותר.

והנה דין זה הוא אחד הנפקא מינה שיש בין הסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, או שהוא מדרבנן, שמדברי הרמב"ם כאן מבואר, שתלה היתר זה בהא דאמרינן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ומשמע דלהסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אין להקל בספק זה. וכפי הנראה כך הבין הרמ"א בהג"ה, שכתב, במה דברים אמורים בכלאים דרבנן, אבל בכלאים דאורייתא אין הולכין להקל בספיקן. [טור]. ע"כ. והיינו, דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וממילא בכלאים דאורייתא אי אפשר להקל בספיקן, ולכן קאמר דכל זה הוא בכלאים דרבנן. אבל לדעת הרמב"ם ומרן השלחן ערוך ז"ל שמקילים בזה גם בכלאים דאורייתא, משום דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. [ולפי זה יש להוכיח גם מדברי מרן אלה, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ודלא כמו שכתב בספר נר יהודה בדעת מרן, שדעתו דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וזה אינו. וכאשר הארכנו להוכיח כן בילקוט יוסף חלק ט', איסור והיתר כרך ב', בקונטרס שבסוף הספר. ואכמ"ל]. ומכאן כתבנו בילקוט יוסף הנ"ל להעיר על מה שכתב בקול אליהו, והובא בזבחי צדק ובכף החיים, דליכא שום נפקא מינה לדינא אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן, ולהאמור איכא נפקא מינה בדין הנ"ל. ועיין בבית יוסף שם.

והן אמת שהט"ז (סימן שב סק"ב) כתב להעיר על הבית יוסף, דהיוצא מדבריו שהטור יחלוק על הרמב"ם והראב"ד, ואחריו נמשך הרמ"א בהג"ה, אך לדעתו זה אינו, כי בגמ' מוכח להדיא דאף בדאורייתא מהני בדיקה דצביעה, כמו בדיקה דטומאת מת דאורייתא. ע"ש.

ועל כל פנים מרן הבית יוסף כנראה דקדק כן מלשון הרמב"ם שכתב "וכמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה, שכל איסור הספיקות הוא מדברי סופרים" דמשמע דלהסוברים דספק דאורייתא לחומרא מן התורה אי אפשר להקל בספק כלאים דאורייתא. וצריך לעיין מדברי הרא"ש בפסחים (מ.) דיש לדקדק מדבריו שם דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. ומן הסתם הטור אזיל בשיטת אביו, ויפרש כאן כמו שכתב הט"ז. וראה בטהרת הבית חלק ב' (עמוד רלו). ע"ש.

והנה ממה שהרמב"ם כתב דספק טומאה ברשות הרבים טהור, אין לדייק דסבירא ליה להרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, דאי משום הא לא איריא, דאיכא למימר דלעולם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ומה שטהור הוא משום דאיכא חזקת טהרה ברשות הרבים. וכן כתב הפרי חדש, הובא בשב שמעתתא (שמעתתא א' פרק א'). אלא שבתוס' (נדה ב. ד"ה הלל, ובחולין ט: ד"ה התם) מבואר שאפילו אי ליכא חזקת טהרה ברשות הרבים, ספק טומאה ברשות הרבים טהור. ולפי זה צ"ל דגזרת הכתוב הוא בטומאה לטמאות ברשות היחיד [כסוטה] ולטהר ברשות הרבים. ואין למדין איסור מטומאה. וראה מה שכתב בזה בשבילי דוד. ועיין בחתם סופר (חולין פו. ד"ה והנה) שכתב, דהרמב"ם שכתב דספק טומאה ברשות הרבים טהור, לטעמיה אזיל במה שכתב דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ומן התורה הוא לקולא. ומשמע דלא סבירא ליה שלדעת הרמב"ם דין טהרה ברשות הרבים אתיא מהלכתא דסוטה, עיין בתוס' חולין (ט:). וע"ש עוד. ועיין בהערות הגרש"ז אויערבאך זצ"ל לשב שמעתתא מה שכתב ליישב שיטת הפרי חדש הנז'.

ובשו"ת הר"ן (סימן נא) כתב, שהמקור לדברי הרמב"ם בדין ספק דאורייתא לחומרא, שהוא מדרבנן, מהגמ' קידושין (עג.) לא יבוא ממזר וכו' ממזר ודאי הוא דלא יבא, ספק ממזר יבא. אלמא דלא אסרה התורה ספיקות. והוא גילוי לכל איסורי תורה כולה שרק בודאי אסור, ולא בספק. וכן כתב בספר דברי אמת הנ"ל. ואמנם ברש"י שם משמע שהוא דין מיוחד בממזר, משום יתור, ואין ללמוד מכאן לשאר דיני תורה, ורש"י לטעמיה אזיל דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ועיין בכסף משנה (ספ"ט מטומאת מת).
ובספיקא דאורייתא כתב הרמב"ם (בפרק י' מהלכות כלאים, ובפרק ג' מהלכות ביאת מקדש) דהעובר בספק דאורייתא מכין אותו מכת מרדות. וכתב בארעא דרבנן (מערכת ס' אות תלט) דלשיטתיה אזיל דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ומה שכתב הרמב"ם (בריש פרק י' מטומאת צרעת) בתולש סימני טומאה דמכין אותו מכת מרדות, אף על גב דהוי דאורייתא, התם הוי טעמא משום דהוי כמו חצי שיעור.

וראה עוד בדעת הרמב"ם במאור ישראל חלק ב' (עמודים א, יב, נו, פ, פט, קכח, רלא, רלח, רסד, רפו, רפט). ובשו"ת חזון עובדיה חלק א' (עמוד קס), ובכרך ב' שם (עמוד תתסה, תתסו). ע"ש.

דעת הרי"ף - דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן

ג. וכן נראה הרי"ף, ויש להוכיח כן בדעתו בד' מקומות:

1. ממה שכתב בפ"ק דקידושין (ה:) גבי נתן הוא ואמרה היא, דספיקא היא וחיישינן מדרבנן. והקשה שם הר"ן דאם ספיקא היא אמאי חיישינן רק מדרבנן, הא הוי ספק דאורייתא. ולכן כתב שם דאינו ספק אלא חששא מדרבנן. ומרן הבית יוסף בשו"ת בית יוסף (בחי' לקידושין ה:) כתב, דסבירא ליה להרי"ף דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ע"ש. וכן כתב בפני יהושע שם, הובא בטהרת הבית חלק ב' (עמוד רלו), והביא שם שגם הגאון בעל מצפה איתן בקידושין שם, ובספרו נחל איתן (פרק ג' מהלכות אישות הלכה ב') כתב, שהר"ן שהתקשה בלשון הרי"ף הוא משום דאזיל לשיטתיה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אבל הרי"ף והרא"ש שכתבו דחיישינן מדרבנן סבירא להו דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, וכדעת הרמב"ם. וכן כתב בספר מגילת ספר (לאוין קיז) שמדברי הרי"ף הנ"ל מוכח דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ושכן מוכח מהרי"ף בשבת (קלו.). ע"ש.

2. וכן משמע מדברי הרי"ף בשבת (פרק רבי אליעזר דמילה קלו:) וז"ל: כל ששהה שלושים יום באדם אינו נפל וכו', הא לא שהה ספיקא הוא, וגבי אשת אח דמחייבי כריתות הן, החמירו בה רבנן, ולא מייבם אשת אח מספיקא, וכל ספיקא דאורייתא לחומרא, אבל לגבי אבילות אקילו בה רבנן. ע"כ. ומלשון "החמירו בה רבנן" מוכח דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. והיינו דנקטינן לחומרא רק מדרבנן אפילו בחייבי כריתות [שבזה יש מחלוקת מה דעת הרמב"ם]. וכן הוכיח מזה בספר דברי אמת (בקונטרס ט' דף פו ע"ב) שדעת הרי"ף דהא דקיימא לן דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכן כתב הגאון הנצי"ב בהעמק שאלה (סימן סח אות טז) בדעת הרי"ף שבת (קלו:), ושכן כתב בשו"ת בית אפרים. גם הגאון המהר"ם בן חביב (בסוף הקונטרס שבספרו תוספת יום הכפורים) כתב, דמסתמא הרמב"ם לא יחלוק על דברי רבו הרי"ף. ואם כן גם הרי"ף סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. ע"ש. וכן כתבו: בשו"ת בן אברהם אבוקארא (סימן א'), ובספר יבא הלוי (דף לג.), והסביר כן בדעת הרי"ף והרא"ש בפסחים (מ.), וכן כתבו בשו"ת מהרי"ץ דושינסקי חלק ב' (סוף סימן לח), ובשו"ת תורת חסד מלובלין (אורח חיים סימן יב דף כז), ובשו"ת רבינו יוסף מסלוצק (סימן לז), ובשו"ת מקור ברוך (סימן לא). ע"ש. [קטע זה מטהרת הבית הנז', ומספר מאור ישראל חלק ב' עמוד פא].

3. וכן יש להוכיח ממה שכתב הרי"ף בפסחים (מ.) גבי חטה שנפלה לתבשיל וספק אם נתבקעה, דהחטה עצמה אסורה, אך התבשיל מותר משום דהוה ליה ספק משהו דרבנן, וספק דרבנן לקולא. ע"כ. ואמנם דעת ר"ת דיש להשהות התבשיל עד אחר הפסח. והיינו משום דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ולכן אף שמצד תערובת הוי משהו שאיסורו מדרבנן, אין להקל. אבל הרי"ף דסובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, לכן מתירים התבשיל משום ספק משהו, דהוי ספק משהו בדרבנן בדבר שאין איסור החטה מן התורה. וכן כתב להוכיח בחזון עובדיה חלק ב' (עמוד רצא). וראה עוד במה שהאריך בזה במאור ישראל חלק ב' (עמוד פא). ע"ש.

4. וכן יש להוכיח ממה שהביא הרי"ף (בהלכות טומאה) את דברי התורת כהנים, לה יטמא, מיטמא הוא על הודאי ולא על הספק. ומשמע דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, דאי מדאורייתא למה לי קרא פשיטא דאסור לו להיטמא מספק. וכן הוכיח בספר מאור ישראל חלק ב' (דף פא ע"ב). ע"ש.

ואמנם בשו"ת כתב סופר (חלק אורח חיים סימן ה' בד"ה והנה בפלתי, ובד"ה אלא) העלה מכח פילפולו דסבירא ליה להרי"ף דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, כיעו"ש, וכן כתב בשו"ת מהרש"ם חלק ה' (סימן לה) בדעת הרי"ף. גם הפרי חדש (סימן קי כללי ספק ספיקא ד"ה וא"ת) כתב, שאין להוכיח מכאן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, דהתם משום דאית לה חזקת פנויה, ובזה לכולי עלמא מוקמינן לה אחזקתה מן התורה. והעיר על הר"ן, דהא איהו גופיה כתב בספ"ק דקידושין, שלדעת הרמב"ם כל ספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדבריהם, וכל שכן לגבי קידושין דאית לה חזקת פנויה. וכתב ליישב, שהדבר ברור דמאי דנסתפק הר"ן הוא משום דהוי ספיקא דדינא, והוה ליה כספק הבא מחמת חסרון ידיעה דלא מיקרי ספק. ואפשר דבכהאי גוונא אף מן התורה צריכה גט אף לדעת הרמב"ם, ואף דאית לה חזקת פנויה. ע"ש.

והנה אף שיש לנו מחלוקת באחרונים בדעת הרי"ף, מיהו מאחר שמצינו להדיא בתשובת הבית יוסף שביאר כן בדעת הרי"ף, וכן משמע גם מדברי הרי"ף בפרק רבי אליעזר דמילה, וגם כתבו בעלי הכללים שבכל מקום שאפשר יש לנו להשוות דעת הרמב"ם לדעת הרי"ף. וכן כתב בשו"ת הרדב"ז (סימן תתלה), והרלב"ח (סימן קכח), והבית יוסף (חושן משפט סימן קטו), ובגנת ורדים (חלק אורח חיים כלל ג' סימן ז') שכלל גדול בידינו שיש לפרש תמיד דעת הרי"ף באופן שתהיה דעתו מסכמת לדעת הרמב"ם, שעל פי רוב בחדא סוגיא אזלי. ע"ש. וכן כתב גם ביד מלאכי (כללי הרמב"ם אות כט). לכן נראה שדעת הרי"ף כדעת הרמב"ם, דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכבר כתב בטהרת הבית הנ"ל שאין בדברי הכתב סופר שום הכרח נגד מה שתפסו רוב האחרונים בדעת הרי"ף. וראה עוד בדעת הרי"ף במאור ישראל חלק ב' (עמוד פא). ע"ש.

דעת הרא"ש בדין ספק דאורייתא לחומרא

ד. והנה בדעת הרא"ש מצינו בזה כעין סתירה, ומצינו בג' מקומות שיש בהם גילוי מה דעת הרא"ש:

1. במס' יומא (פרק ח' סימן ח') כתב, דבזמן בין השמשות אי אפשר להוסיף מחול על הקודש, דבלא ריבוי התורה [להוסיף מחול על הקודש] צריך לפרוש ממלאכה משום ספק דאורייתא, וגם ספק כרת יש בו, אלא קודם בין השמשות וכו'. ע"כ. ומוכח מדבריו דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, דאי לא, נימא דהריבוי לענין תוספת מחול על הקודש הוא לענין בין השמשות, דבלא ריבוי היינו מקילין בבין השמשות משום דספק דאורייתא שהוא לקולא מן התורה, ואתא ריבויא לאסור בין השמשות, אלא ודאי דבלא זה אסור מספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ואתא ריבויא להוסיף קודם בין השמשות. ובאמת שכן כתב הרב לשון לימודים (אורח חיים דף קי סימן ריח) בדעת הרא"ש, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אך חמיו חלק עליו שאין הכרח לזה. והובא בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"א). ע"ש. גם בערך השלחן (יורה דעה סימן קי ס"ק יט) כתב, שדעת הרא"ש דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, וכן כתבו בשו"ת חקרי לב, ועוד אחרונים.

2. ומאידך הרא"ש בקידושין העתיק גירסת הרי"ף, ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן, וכבר ביארנו דמלשון זה דייק מרן הבית יוסף בדעת הרי"ף, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, ואם כן כך יסבור גם הרא"ש, אחר שהעתיק לשון הרי"ף. וכן כתב המהר"ש חיון בשו"ת בני שמואל (סימן מד). בדעת הרא"ש. וכן כתב בשו"ת בית דוד (סימן שנט) בדעת הרא"ש. וכן כתבו בספר מוצל מאש, ובפתח הדביר. וכן נראה מדברי השער המלך (סוף פרק ט' מהלכות טומאת מת). והובאו דבריהם בטהרת הבית הנ"ל. וכתב בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"א) שכן כתבו בדעת הרא"ש בשו"ת מכתם לדוד (חלק אורח חיים סימן יז), ובשו"ת אהל יצחק, ובמועדי ה', ובפתח הדביר. ומה שהוכחנו לעיל מדבריו בסוף יומא, ראה להלן מה שכתבנו ליישב זאת, ולעולם אפשר לומר דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא רק מדרבנן.
3. ובאמת שיש להוכיח שגם דעת הרא"ש כדעת הרי"ף והרמב"ם, ממה שכתב בריש פרק כיסוי הדם, גבי כוי, שאינו מברך על כיסוי הדם כוי, דלמה יכנס בספק ברכה שאינה צריכה. ואם איתא דסבירא ליה להרא"ש דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אם כן מן התורה הרי הוא מחוייב לכסות דם של כוי, ומדוע לא יברך ויחוש לברכה שאינה צריכה שאינה אלא מדרבנן לדעת הרא"ש. וכמו שנראה מדבריו בתשובה (כלל יד אות ד'), דאיסור ברכה לבטלה אינו אלא מדרבנן, וכדעת התוס' (בראש השנה לג.). אלא ודאי דסבירא ליה להרא"ש דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן בעלמא, ומן התורה אינו מחוייב לכסות הדם, ולכן כתב שלא יברך על כיסוי הדם, מחשש ברכה לבטלה. וכן הוכיח בשו"ת מכתם לדוד הנ"ל. ועוד אחרונים שהובאו בשדי חמד חלק ה' (מערכת הס' כלל י').

ולפי זה יש לדחות מה שרצו להוכיח מדברי הרא"ש בברכות (כ:), דמי שמחוייב מתורת ספק אינו יכול להוציא ידי חובה מי שמחוייב מתורת ודאי, ולכן נשים שיש ספק בגמרא אם מחוייבות בברכת המזון מן התורה או מדרבנן, אינן יכולות להוציא אנשים שחייבים בודאי מן התורה. אולם אי נימא דסבירא ליה להרא"ש דספק דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, ליכא הוכחה ולא מידי, דכיון שהוא מדרבנן לכן אשה אינה יכולה להוציא איש. אבל אילו היה ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ספק היה יכול להוציא ודאי, דסוף סוף שניהם מן התורה. וכן מבואר בשדי חמד שם. וראה עוד במאור ישראל חלק א' (עמוד כט), ובחלק ב' (עמוד פא). ע"ש.

ועל כל פנים מאחר שדעת הרי"ף והרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, וכן נראה מדברי הרא"ש בחולין, ובקידושין, לפיכך נראה יותר שכן הוא גם דעת הרא"ש לדינא, וכמו שכתבו האחרונים הנ"ל.

דעת הראב"ד בדין ספק דאורייתא לחומרא

ה. וכן נראה דעת הראב"ד דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, שכתב בהשגותיו בהלכות כלאים הנ"ל, וז"ל: אמת הוא זה שכל הספיקות אינן של תורה. וכן משמע מדבריו בסוף פרק ט' מהלכות טומאת מת, ולא נתכוין שם להשיג אלא דגם אם ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הוה ליה להרמב"ם להחמיר על כל פנים מדרבנן. ולכן כתב דיש טעם להקל משום ספק ספיקא, ומשמע שמסכים להרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. וכן מבואר עוד בדבריו (פרק י' מהלכות כלאים הלכה כז) וז"ל: אמת הוא זה שכל הספיקות אינן של התורה, מיהו קיימא לן כל ספק איסור תורה לחומרא, ומדרבנן לקולא. ע"כ. [והרדב"ז שם כתב בדעת הרמב"ם, שדוקא כאן הקילו מפני שהוא קרוב לודאי וכו'. ע"ש]. וראה מה שכתבנו לעיל בשם המעשה רוקח.

ואמנם הכסף משנה (סוף פרק ט' מהלכות טומאת מת) הבין בדעת הראב"ד דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ולכן כתב להעיר מדבריו בהלכות כלאים. אך המהרי"ט בתשובה חלק ב' (סימן א') הסכים שהראב"ד סבירא ליה כהרמב"ם, ומה שהשיג בפרק ט' מהלכות טומאת מת אינו ענין לזה, ודבר אחר השיג לשם. ע"ש. והובאו דבריו בספר מלוא הרועים (מערכת סמ"ך דף עז ע"ב). גם בשו"ת יד אליהו מלובלין (סימן מט) כתב שדעת הראב"ד דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן. וכן העלה בשו"ת יביע אומר חלק ה' (חלק אורח חיים סימן כא אות א'), דהמעיין בדברי הראב"ד יראה דלא פליג בזה על הרמב"ם, אלא בטעם ההיתר שם, דאינו משום דהוי דרבנן, אלא משום דהוי ספק ספיקא. והביא שם שכן מצא בשו"ת מהראנ"ח (סימן סח). וכן כתב המהר"ם בן חביב בספר שמות בארץ (בקונטרס ספק דאורייתא). גם בכף החיים (כללי ספק ספיקא אות א') כתב שדעת הראב"ד כדעת הרמב"ם. וראה עוד בדעת הראב"ד במאור ישראל חלק א' (עמוד לא), ובחלק ב' (עמוד רלט). ע"ש.

ו. וכן דעת הסמ"ג (לאוין קיז) וז"ל: הואיל וכל הספיקות מדברי סופרים, לפיכך הקילו בשבויה, והוא כלשון הרמב"ם בפרק יח מהלכות איסורי ביאה הלכה יז. וכן כתב בדעתו במגילת ספר הנ"ל.

ז. וכן נראה דעת המאירי (קידושין ה:) שכתב: נתן הוא ואמרה היא וכו', הרי הן קידושי ספק וחוששין מדרבנן, ואף על פי שספק תורה הוא, מכל מקום אף הספיקות של התורה אין איסורן אלא מדברי סופרים. וכן כתבו גדולי המחברים. ע"כ. וכן כתב עוד בחידושיו לחגיגה (ד.), דלפי הסוגיא שם נראה כדברי קצת גאונים שכתבו, שלא נאמר ספק דאורייתא לחומרא אלא מדרבנן, וראיה לדבר מקידושין (עג.) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא. ואף שיש חולקים ואומרים דשאני ממזר דגלי ביה קרא להיתרא, מכל מקום יש להשיב ולומר דגלי קרא בממזר, וגמרינן מינה לשאר איסורין. וכן כתבו גדולי המחברים, וכמו שנראה לנו מסוגיא זו. ע"כ. וראה עוד בחיבור התשובה (עמוד תו).
ח. וכן דעת רבינו המעילי בספר המאורות (שבת כג.) בד"ה כתב רבינו, דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. ע"ש.

ט. וכן דעת הרדב"ז בחלק ד' (סימן צג) שכתב, שרוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם סוברים שכל ספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, ולא מן התורה. ע"ש.

דעת הראשונים הסוברים דספק דאורייתא לחומרא מן התורה

ואמנם מצינו להרבה ראשונים שסוברים דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ומכללם:

א. כן דעת רב אחאי גאון בשאלתות, דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, וכמו שהוכיח בדעתו הגאון הנצי"ב בהעמק שאלה (שאילתא סח). ע"ש. וכן הובא בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"ב).

[אורייתא!]

דעת רש"י דספק דאורייתא לחומרא מן התורה

ב. וכן דעת רש"י דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה לחומרא, וכמו שכתב בשמו בחידושי הרשב"א (קידושין עג.). וכן משמע ממה שכתב בקידושין (שם ד"ה ואבעית) בזה"ל: כלומר להנך תרתי דרשות תרי קראי איצטריכו, ואי לא אייתר קרא לא הוה דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו, ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא. ע"כ. והיינו שאם לא היה הייתור מהפסוק היינו אומרים כמו בכל הספיקות, דבודאי איכא מלקות, ובספק הוי איסור אך אין לוקין עליו. ומבואר, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה הוא. וכן הוכיחו המהרימ"ט והפרי חדש מדברי רש"י הנז'. וכן כתב בשמם מרן החיד"א בספר יעיר אוזן (מערכת ס' אות ו'). וכן מוכח עוד ממה שכתב ביבמות (פח:) וז"ל: היכי דמי וכו', דהא ודאי באיסור מפורסם ואפילו באיסור ספק לא איצטריך קרא, דודאי כפינן ליה. ע"כ. ומשמע דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה. וכן דייק בפרי חדש (ריש סימן קי), והובא בשב שמעתתא (שמעתתא א' פרק ה') ושכן משמע מדבריו בקידושין הנ"ל. ובספר אור לציון (יבמות פח:) כתב כן מדנפשיה, דמכאן מוכח דסבירא ליה לרש"י דספק דאורייתא לחומרא מן התורה הוא, דאם לא כן נעמיד בספק חללה או זונה, ואם הוי מדרבנן היה צריך לאוקמי בכהאי גוונא, שזה לא פשיטא משום דמדאורייתא מותרת. וע"ש עמה שכתב לבאר הסוגיא אליבא דהרמב"ם, דלא יתכן לפרש בספק זונה, דכיון דספק דאורייתא לקולא, אין צריך לדופנו משום כך, והכא מיירי באופן שיש לנו ספק שמא עדיין בעלה חי, ויש בה איסור אשת איש, וחיוב כרת, או אשם תלוי באיקבע איסורא, ובכהאי גוונא מודה הרמב"ם שאסורה מן התורה. ע"ש. וראה בהגהות הגרש"ז אויערבאך זצ"ל לשב שמעתתא הנ"ל מה שהאריך בדברי רש"י ביבמות.

וכן מוכח עוד ממה שכתב רש"י במנחות (לא.), וכ"כ מרן החיד"א בספר יעיר אזן (מערכת ס' אות ו'), ובספר ראש דוד (פרשת תזריע דף עז ע"ד). וכ"כ בחקת הפסח (סי' תלב דף ה' ע"ג). וכ"כ בשו"ת ברית יעקב (ס"ס נח), ובספר בן אברהם אבוקרא (סי' א').

וכן כתבו בדעת רש"י דהכי ס"ל, המוהריט"א (בפרק ה' דבכורות אות מד), ובמלא הרועים (מערכה זו אות י'), ובחינא וחסדא (בחלק ב' דף קלה ע"ב), בשם המהרימ"ט בחלק ב' (חלק יורה דעה סימן א'), ובפרי חדש (בכללי הספק ספיקא), הובאו דבריהם בשדי חמד חלק ה' (עמוד 185). ע"ש. וראה עוד בדעת רש"י במאור ישראל חלק א' (עמוד שמז). ע"ש.

ומה שפירש רש"י (בחגיגה ד.) אצטריך קרא למעוטי ספקא, דלמה לי קרא מהיכא תיתי לחיובי מספק, היינו משום דאיכא איסור חולין בעזרה, כמו שכתבו התוס' שם. ועיין במאירי שם, ובשלמי חגיגה שם (סי' יא). וע"ע בשואל ומשיב חמישאה (ס"ס סח).

והנה יש שכתבו להוכיח גם מדברי רש"י ביבמות (קיט.) ממה שכתב שם בזה"ל: מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת, מי לא בעינן למיחש לספק איסור לאו, כי היכי דחיישינן לספק איסור כרת, הא מידי דספיקא לאו הרחקה דרבנן היא בדבר המותר דנימא לכרת עביד הרחקה, וללאו לא עביד הרחקה בדבר המותר, דהכא שמא איסורא דאורייתא ממש קעביד. ע"כ. והיינו, דאיסור הבא מכח ספק דאורייתא אינו אסור מדרבנן כמו כל איסורי הרחקה דרבנן, אלא הוי איסור תורה. אולם אין זו כוונת רש"י אלא כוונת רש"י דחילוק יש בין איסורי דרבנן הבאים מכח הרחקה לאיסורי דרבנן הבאים מכח ספק דאורייתא, דשמא עביד איסורא דאורייתא, ולעולם סבירא ליה לרש"י דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן.

והנה בגמרא ביצה (ל.) אמרו, אמר ליה רבא לאביי, תנן אין מספקין ואין מטפחין וכו', והאידנא חזינן להו דקא עבדו ליה ולא אמרו ליה ולא מידי, אמר ליה הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין. והני מילי מדרבנן, אבל מדאורייתא לא, ולא היא, לא שנא דאורייתא ולא שנא דרבנן לא אמרה ליה ולא מידי, דהא תוספת יום הכפורים דאורייתא, וחזינן להו דקא אכלי ושתי עד חשכה, ולא אמרו ליה ולא מידי. ופירש רש"י, עד שחשכה גרסינן ולא משחשכה. וכתב הרא"ש בשם בעל העיטור, דוקא במידי דאתי מדרשא כגון תוספת יום הכפורים, אבל במידי דכתוב באורייתא בהדיא, מחינן להו וענשינן להו עד שפרשי. וכתב בים של שלמה (שם סימן ב') שכן נראה מפירוש רש"י, דגרס הכא עד שחשיכה, והיינו טעמא משום דכתיב באורייתא בהדיא ומשום הכי נראה לא זו ודאי דאורייתא, אלא אפילו ספיקא דאורייתא, מאחר דספיקא דאורייתא לחומרא הוי כודאי, דאם לא כן הוי שפיר גרסינן שאפילו משחשכה, ורצונו לומר בין השמשות, אלא ודאי אף בין השמשות הוי מחינן בהו אי הוו אכלי כי ספיקא כודאי, וכן יסד הפייטן לא תנאף בספק פן תענש.

ג. וכן נראה דעת התוס' בכמה דוכתי, וכמו שכתב הפרי חדש (ריש סימן קי כללי הספק ספיקא אות א'), דדעת התוס' דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה. וכן כתב בשדי חמד חלק ה' (עמ' צג). ע"ש. ודלא כרבינו המוהריט"א. וכן הכריח מרן החיד"א בברכי יוסף (אורח חיים סימן תקפח אות ב') מהתוס' בכתובות (נא.) שכתבו בסתמא דחיישינן מדאורייתא, דמוכח דסברי דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. [וע"ש בגמ' דאשה שנאנסה אסורה, דחיישינן שמא התרצה לבסוף, והקשו בגמ' דאם כן היכי משכחת לה דין נתפסה שמותרת, ומשני דראוה צועקת מתחלה ועד סוף. והקשו בתוס', דנימא דאין הכי נמי מן התורה מותר, אך אנו מחמירים מדרבנן. ותירצו, דאי אפשר לומר דאבוה דשמואל אמר כן מחומרת חכמים, דאם כן לא היו אוסרים אותה על בעלה, דבספק שקול אין ראוי שחכמים יאסרו אשה על בעלה. אלא ודאי דמה שאמרו חיישינן לאו דוקא ספק, אלא קרוב לודאי. ע"ש. ולכאורה משמע דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה. ודו"ק]. גם בספר יד דוד (שבת מג ע"ד) כתב כן בדעת התוס'. וכן מוכח מהתוס' בפסחים (נד.) ד"ה לאו, וכמו שכתב להוכיח בספר לשון לימודים (הובא בשדי חמד חלק ה' עמוד צג). וכן הוא בספר יעיר אוזן (מערכת זו אות ו'), וכן הוא בהגהוות הרד"ל כתובות (ט:) בד"ה אי למיתב, במה שפסקו שאין מוציאין ממון בספק ספיקא, וזה ניחא אי נימא דסבירא להו כדעת הרשב"א, דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וממילא על כרחך טעם דספק ספיקא הוא משום רוב, ולכן לא מועיל ספק ספיקא בממון, משום דאין הולכים בממון אחר הרוב, אם לא דנימא דדעת התוס' גם בזה כהרשב"א בתשובה (סימן תא) דספק ספיקא עדיף מרוב. וע"ש מה שהאריך עוד בזה. ובספר מלא הרועים (אות י') נמשך אחרי המהרימ"ט שכתב, דהתוספות סברי שהוא מדרבנן, ולא זכר דהרב פרי חדש חולק עליו. שדעת המוהרימ"ט דהתוס' סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. ובספר מוצל מאש (סימן מב) כתב להוכיח שדעת התוס' דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה אף היכא דלא איתחזק איסורא, וראה עוד בדעת ר"ת במאור ישראל חלק ב' (עמוד פא). ע"ש.

גם הגאון הפני יהושע (חולין י: בד"ה אלא לאו) כתב, דהסכמת רש"י ותוס' וכל הפוסקים דהא דקיימא לן בכל ספק דאורייתא לחומרא היכא דליכא חזקה היינו מדין תורה ממש. ע"ש. ובאחרונים ציינו שגם בספר שערי תורה חלק ב' (כלל ט"ל סוף אות לא) כתב בשם האחרונים, דהתוס' סוברים דספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה, וכמו שכתבו המהרי"ט, והפרי חדש, והפלתי, ושב שמעתתא. ע"ש. וראיתי באחרונים שציינו לדברי רבי עקיבא איגר בתשובתו אל הגאון מפרשי הים מלבוב שבסוף ספר ים התלמוד (דף סד) כתב, דרוב הפוסקים הסכימו בדעת התוס' דסבירא להו כדעת הרשב"א, דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ע"ש.

ד. וכן דעת הרשב"א כנ"ל, וכמבואר בחידושיו לקידושין (עג.). דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. וע"ש שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל, דיליף לה ממה שאמרו ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, וכתב על זה הרשב"א, וקשיא לי טובא דאם כן אזל לילה אשם תלוי למאן דלא בעי חתיכה אחת משתי חתיכות וכו'. ועוד מדאמרינן בפ"ק דקידושין ערלה בחוץ לארץ הלכה למשה מסיני, ואקשינן והא תנן ספק ערלה בארץ ישראל אסור, בסוריא מותר, ופרקינן דילמא כך נאמר הלכה, ודאי אסור ספק מותר. אלמא בארץ ספיקא אסורה דאורייתא, ואף בסוריא אי לאו דנאמרה הלכה להתיר ספיקא אף התם היתה אסורה. ועוד, מדאיבעיא בפ"ק דחולין, רובא מדאורייתא מנלן, ואתינן למיפשט מפסח ועגלה ערופה ושעיר המשתלח ושחיטה, ואם איתא למה לן דלרובא ולחזקה הא כל ספק דאורייתא מותר, אלא הכא דאמרינן ממזר ספק יבוא גזרת הכתוב הוא מיתורא דקהל אתי, ואדרבה דוק מינה טעמא דגלי קרא הא לא גלי אפילו ספק ממזר לא יבא. וממנה לכל איסורי תורה דספק אסור.

וכן מבואר עוד בדברי הרשב"א בחידושיו לחולין (נג:) שכתב לענין ארי שנכנס לדיר ואין שם אלא בהמה אחת והארי שותק והבהמה מקרקרת, בזו כיון שהיא אסורה מספיקא דאורייתא עד שתיבדק, קרוב הדבר שאם נתערבה אפילו באלף כולן אסורות עד שיבדקו, שהרי כבר אסרתה לזו עד שתיבדק, "ומדאורייתא", וכיון שכן אף שנתערבה אין כאן ספק ספיקא, שאין אתה יכול לומר בזו וכו'. ע"כ. ומבואר דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה.

ה. גם הר"ן (בספ"ק דקדושין) כתב, דלקושטא דמילתא ספיקא דאורייתא איסורו דבר תורה, שאם לא נאמר כן אשם תלוי למה, וכי תימא שאני התם דאיתחזק איסורא, הניחא למאן דבעי ביה חתיכה אחת מב' חתיכות, אבל למאן דלא בעי מאי איכא למימר, דאף על גב דסתם לן תנא בפרק כל היד (יד:) דבעינן חתיכה משתי חתיכות, לא משמע הכי דאיהו ותנא דברייתא דלא בעי פליגי בהכי, ועוד דאיבעיא לן בפ"ק דחולין (יא.) מנא לן הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא, ואתינן למיפשטא משבירת עצם בפסח, דרחמנא אמר ועצם לא תשברו בו, וליחוש שמא ניקב קרום של מוח, אלא דאמרינן זיל בתר רובא, ואם איתא, מאי ראיה מהנהו לרובא דעלמא דאיתחזק איסורא. דהא הנהו אפילו לא אזלינן בתר רובא שרו, דספק טריפות נינהו, וכל ספק איסורא רחמנא שרי. אלא ודאי משמע דמאי דאמרינן ספק דאורייתא לחומרא דבר תורה ולא מדבריהם. וכן כתב עוד בתשובה (סימן נא), דספק דאורייתא לחומרא מן התורה הוא.

דעת הרמב"ן בדין ספק דאורייתא לחומרא

ו. וכן מבואר להדיא דעת הרמב"ן בחידושיו לחולין (כב:) דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ואמנם הר"ן (בספ"ק דקידושין) כתב בשם הרמב"ן, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, והביא ראיה לזה מדאמרינן בפרק עשרה יוחסין (עג.) שתוקי דבר תורה כשר משום דרוב פסולים וכו', והתורה אמרה לא יבא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא. אלמא לא אסרה תורה אלא דבר האסור בודאי, הא ספק אסור לא. אך הר"ן שם דחה ראיה זו, דאדרבה דוק מינה דבעלמא ספק דאורייתא אסור. דאי לא למה ליה לרבא לארוכי לישניה כולי האי, לימא מאי טעמא משום דהוה ליה ספק ספיקא שרי, ומה שנא דנקט ממזר. אלא ודאי דדוקא ממזר ספק מותר, אבל שאר הספיקות לא. וממזר שאני דרבי רחמנא קרא יתירא, וכדאמרינן לעיל מיניה (עה:) ת"ר גר נושא ממזרת והולד ממזר דברי ר' יוסי ר' יהודה אומר גר לא ישא ממזרת. מאי טעמא דרבי יוסי חמשה קהלי כתיב חד לכהנים וכו', וחד למשרי ממזר בשתוקי, וחד למשרי שתוקי בישראל וכו'. ואיבעית אימא תרי קהלי נינהו, ממזר בשתוקי, ושתוקי בישראל מחד קרא נפקי, לא יבא ממזר בקהל ה', בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא. ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא. ואיבעית אימא [הכא נמי תרי] קהלי נינהו וטעמיה דרבי יהודה מהכא, הקהל חוקה אחת לכם ולגר הגר, אלמא מיתורא דקרא הוא דמייתי ליה, דמייתי ליה בין לר' יוסי בין לר' יהודה, הא בעלמא ספיקו כודאי. ע"כ. וכן כתבו בדעת הרמב"ן [דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן] בתשובת הריב"ש (סימן רכא), ובשו"ת הרדב"ז חלק ד' (סימן קפח), ובשו"ת מהרימ"ט (חלק יורה דעה סימן א'). גם הכסף משנה (סוף פרק ט' מהלכות טומאת מת) הביא דברי הרדב"ז שכתב, דהרמב"ן סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכן כתבו הרב מקנה אברהם (דף מד), ובשער אפרים (סימן עט), והרב בן אברהם אבוקראה (סימן א'), והחקרי לב במערכי לב חלק א' (דף קס). ע"ש.

אולם בספר טהרת הבית הנ"ל העיר מדברי הרמב"ן בתורת האדם (עניני אנינות ואבל דף סט) אהא דתניא בתורת כהנים, לה יטמא, על הודאי נטמא ולא על הספק, וכתב הרמב"ן, שהוא אסמכתא בעלמא, דהא לא איצטריך קרא למעוטי ספיקא לטומאה, שאין ספק מצוה מוציא מידי ודאי איסור. ע"כ. ואם איתא דספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, נימא דאיצטריך קרא להכי, שאם לא כן הייתי אומר שספק מצוה דלה יטמא ידחה ספק איסור טומאה, כיון שאינו אלא מדרבנן. ובספר נהר שלום (סימן עא) כתב לתרץ, דאף על גב דבעלמא ספק מותר מן התורה, שאני הכא דרחמנא אמר לנפש לא יטמא בעמיו, והוי כלל, וחזר והוציא מן הכלל את הקרובים, שעליהם יש חיוב להיטמא, שנאמר לה יטמא, בודאי שלקרובים מן הספק אין אני קורא בהם לה יטמא, דכל ספק רחמנא שריא, וכיון שאינם תחת החיוב ממילא הם בכלל האיסור, כאילו ודאי אינם קרוביו.

וע"ש בטהרת הבית שהכריח בדעת הרמב"ן דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה. ולפי זה על כרחנו לומר דמה שכתב הר"ן בספ"ק דקידושין הרמב"ן הוא ט"ס, וצ"ל הרמב"ם. וגם בדברי הרשב"א בתורת הבית (דף קב) כתוב הרמב"ם. וראה עוד בדעת הרמב"ן במאור ישראל חלק א' (עמוד קעה). ע"ש.

ז. וכן נראה דעת החינוך (פרשת קדושים סימן רמו) דספק ערלה בחוץ לארץ הלכה למשה מסיני דמותר, וכתב, כלומר, שאין ענין איסורה כמו שאר איסורין שבתורה, שכל זמן שיתחדש עלינו ספק בדבר שהוא אסור מן התורה, יש לנו לאסור אותו מספק, דקיימא לן ספק איסור דאורייתא אסור, וכמו כן ביארנו עם הפירושים הטובים דספק הלכה למשה מסיני לחומרא, לענין ספק ערלה בחו"ל קבלנו, כי בפירוש נאמר למשה שיהא ספיקא מותר. ע"כ. ומלשון שכתב: שהוא אסור מן התורה מבואר להדיא דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה הוא. וכן כתב במנחת חינוך שם, שהחינוך נטה מדברי הרמב"ם בזה. ע"ש.

ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן - אם הוא גם באיקבע איסורא

וכבר כתבנו לעיל דיש לומר שלדעת הרמב"ם מה שהתורה חייבה אשם תלוי על ספק, היינו דוקא באיקבע איסורא, וכן כתב הר"ן (בפ"ק דקידושין) בדעת הרמב"ן, דמשכחת לן אשם תלוי באיקבע איסורא, על פי המבואר בגמרא כריתות (כב:). ע"ש. ואף שהר"ן כתב "ודוחק לומר הכי". מכל מקום המהרימ"ט כתב דמה שתירץ הר"ן, וכתב ודוחק, הם הם האמת הנכון. ועש"ב. גם בכפות תמרים (בהשמטה שבסוף הספר השייכת לפרק יום הכפורים) כתב, דעיקר החילוק הוא בין חתיכה אחת לב' חתיכות, דבחתיכה אחת ספק חלב ספק שומן מותר מן התורה כשאר כל ספיקות, ובחתיכה משתי חתיכות אסור מן התורה. וע"ש שדחה החילוק בין איסור לאו לאיסור שיש בו כרת. ועיין למהרימ"ט בחלק ב' (בענין הספיקות, בתחלת הספר) שהאריך הרבה בדעת הרמב"ם, בהיכא דאיתחזק איסורא אם גם בזה דעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ע"ש. גם בפרי חדש (יורה דעה קונטרס הספיקות בסימן קי סק"א) האריך בנושא זה, והעלה שלדעת הרמב"ם כל היכא דאיתחזק איסורא ספיקו הוי מדאורייתא. ע"ש.

אולם בספר דברי אמת (בקונטרס התשיעי דף פה, פז) כתב, שלדעת הרמב"ם ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן בין היכא דאיתחזק איסורא בין היכא דלא איתחזק איסורא. ולדעתו עיקר החילוק הוא בין אם יש בדבר חיוב כרת או לא. וראה בזה עוד להלן.

וכתב במלוא הרועים (שם) דרבי אליעזר ורבי מאיר דמחייבי אשם תלוי בחתיכה אחת (כריתות יז:) על כרחך סבירא להו דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא. ורב אשי דסבירא ליה גם כן דחייב אשם תלוי בחתיכה אחת סבירא ליה גם כן ספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה. אבל רב דבעי ב' חתיכות יש לומר דסבירא ליה כהרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, ושאני הכא דאיתחזק איסורא, וכדמפרש ר"נ בכריתות שם טעמא דרב משום דאיקבע איסורא, ואף לרבא דמפרש טעמא דרב משום דיש אם למקרא, מצות קרינן, לא פליג על ר"נ דלא בעי איקבע איסורא רק דמוסיף עליו, כגון שהיה כאן ב' חתיכות ובא עכו"ם ונטל הראשונה ובא ישראל ואכל השניה דלר"נ אליבא דרב חייב דאיקבע איסורא, ולרבא פטור משום דליכא כאן מצות בשעה שאכל, כדאיתא שם להדיא (יח.) וכן לרבי זירא דמוקי טעמא דרב משום דמוקי טעמא דרב משום אפשר לברר איסורו מודה דבעינן איקבע איסורא רק דמוסיף אפשר לברר ולכך בבא עכו"ם ונטל הראשונה פטור, דאי אפשר לברר אחר כך. ולר"נ חייב. אך יש לומר בהיפוך וכו'. ע"ש.

ויתכן דבזה גופא נחלקו בגמ' כריתות, דרבי עקיבא דסבר שם דלא בעינן חתיכה משתי חתיכות סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה לחומרא, והרי דעת המהרש"ך חלק א' (סימן עז) דפליטת כלים אינה מתורת ודאי אלא מתורת ספק, ואם כן יש לומר דר"ע אזיל בזה לטעמיה במאי דיליף בפסחים (מד:) מגיעולי עכו"ם דין טעם כעיקר, אף שאין זה ברור שהטעם הבלוע בכלים יצא שוב בבישול, אף על פי כן התורה הצריכה להכשיר את הכלים שבלעו איסור, והיינו משום דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. אלא שהר"ן (בפ"ק דקידושין) מיאן בזה.

שוב ראיתי במאור ישראל חלק ב' (דף פט ע"ב) שהביא מה שכתב המהרימ"ט הנ"ל, שדין זה דספק דאורייתא לחומרא אי הוי מן התורה או מדרבנן תליא בפלוגתא דתנאי אי בעינן חתיכה אחת משתי חתיכה לחייב אשם תלוי, או לא בעינן, דלמאן דאמר דאשם תלוי מחייב גם על חתיכה אחת שהיא ספק חלב ספק שומן, סבירא ליה דספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה, אבל למאן דאמר דבעינן חתיכה אחת משתי חתיכות דאיקבע איסורא, ורק אז אסורה מן התורה, וחייב עליה אשם תלוי, אבל על חתיכה אחת בלבד ספק חלב ספק שומן, פטור, כיון דלא איקבע איסורא, סבירא ליה דספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן. והובא בשב שמעתתא (שמעתתא א'). ע"ש.

ולכאורה אפשר לומר עוד, דנחלקו בזה רבי מאיר ורבנן, עיין בגמרא חולין (יא.) וביבמות (קיט.) מחלוקת רבי מאיר ורבנן אי חיישינן למיעוטא או לא, ובתוס' קידושין (יב.) מבואר, דמה דרבי מאיר חושש למיעוטא, הוא רק מדרבנן, ולדעת חכמים אף מדרבנן לא חיישינן למיעוטא. ואפשר דרבי מאיר סובר דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה לחומרא, ולכן כשיש ספק שקול אסור מן התורה, וכשיש רוב ומיעוט, חושש רבי מאיר מדרבנן למיעוטא, דשמא יהיה ספק שקול שהוא אסור מן התורה. ואילו לרבנן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן לחומרא, ובספק שקול אזלינן מן התורה להקל, ורק רבנן הוא שהחמירו, לכן כשיש רוב, לא גזרו, ולא חיישינן למיעוטא. והבו דלא להוסיף עלה, דרבנן החמירו בספק ולא ברוב ומיעוט.

ולפי זה רבי עקיבא לטעמיה אזיל, דבתוס' סנהדרין (ד.) ביארו בדעת רבי עקיבא דסבירא ליה דחיישינן למיעוטא, ומשום הכי שנינו במכות (ז.) רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם, וביארו בגמ' שם, שהיו שואלים ראיתם טריפה הרג או שלם וכו'. אלא שבתוס' מכות (ז.) ד"ה דילמא כתבו, שאין לומר דרבי עקיבא לטעמיה דחייש למיעוטא, דלא מצינו שום תנא דחייש טפי מרבי מאיר. ע"ש. ואכמ"ל. ועיין עוד בתוס' בכורות (כא.) סוף ד"ה חלב פוטר. ע"ש. וכיון דסבירא ליה לרבי עקיבא דספק דאוריתא לחומרא, הוא מן התורה לחומרא, וכמו שכתבנו לעיל, משום הכי חייש למיעוטא. וראה בכל זה במאור ישראל חלק ב' (דף פט ע"ב). ע"ש.

ובדין זה אם יש לחלק בין איקבע איסורא להיכא דלא איקבע איסורא, ראה בשו"ת חזון עובדיה חלק א' (עמוד יג), ובמאור ישראל חלק א' (עמוד רו), ובחלק ב' הנ"ל. ע"ש.

אם יש חילוק בין איסור שיש בו כרת לאין בו כרת

ואמנם לפי הגירסאות ברמב"ם שלפנינו איתא, "ואף על פי כן דבר שחייבים על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי". וממילא יש לומר דמה שחייבה התורה באשם תלוי אינו מלמד על הכלל כולו, דיש לחלק בין דבר שחייבים על זדונו כרת לדבר שאין חייבים עליו כרת. וכן נראה שגרס הכסף משנה. וכתב, שכן מצא בנוסחא ישנה בדברי הרמב"ם גופא. וכן גרס בשו"ת יד אליהו (סימן מט) שנשאל מרב גדול אחד, דלפי מה שכתב הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן והרי ש"ס ערוך ביומא (פא:) דתוספת יום הכפורים מן התורה, וכן פסק הרמב"ם. ואיתא באשרי, דתוספת זו צריכה להיות זמן מה קודם בין השמשות, דבבין השמשות בלאו הכי צריך לפרוש ממלאכה משום ספק כרת, ואם איתא לדברי הרמב"ם אם כן מנא לן לפסוק כן, ודילמא ריבויא על זמן בין השמשות. והשיבו המחבר, שהרי הרמב"ם כתב שבדבר שחייבים על זדונו כרת ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ושבתות הוי בכלל חיוב כרת, ולכן בבין השמשות בלאו הכי צריך לפרוש מן התורה, וזמן התוספת הוא קודם בין השמשות. והובאו דבריו בשו"ת יביע אומר חלק ה' (חלק אורח חיים סימן כא). ע"ש.

אולם כבר העירו כמה אחרונים על גירסא זו, שהרי הרמב"ם כתב להדיא "אבל כל הספיקות בין במאכלות אסורות בין בעריות ובשבתות אין להם אלא מדברי סופרים", והרי שבת הוי דבר שזדונו כרת, כמבואר ברמב"ם (פרק א' מהלכות שבת הלכה ב') [כשאין עדים והתראה], והרמב"ם כלל שבתות שגם בזה ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן לחומרא. ועוד, שהרי הר"ן בפ"ק דקידושין העיר על הסוברים דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן מחיוב אשם תלוי, ואם גירסא זו היתה נכונה, מעיקרא מה מקשה הר"ן. ועיין בשו"ת יביע אומר חלק ה' (חלק אורח חיים סימן כא) שהעיר על גירסא זו משבתות ועריות, וכתב, שדוחק להעמיד באיסורי לאוין שלהם. וכן כתב המהרי"ט בתשובה חלק ב' (סימן א') דאיזה תלמיד טועה כתב כן, ולהדיא מבואר ברמב"ם בין בעריות בין באיסורי שבת וכו', אלמא דאפילו באיסור כרת סבירא ליה דספיקא להקל. וראה עוד בזה בשו"ת חקרי לב (חלק ב' מיורה דעה סימן קיז עמוד קצה ד"ה ומיהו), ובכסף נבחר (מערכת ספיקא דאורייתא), ובגינת ורדים (כלל ז' ד"ה וצ"ע). ובשו"ת שואל ומשיב חלק ו' (סימן כא פ ב ד"ה והנה). ע"ש.

ולכאורה יש להוכיח שאכן הגירסא הנ"ל ברמב"ם, אינה הגירסא הנכונה, דהנה בגמ' סוטה (כט.) אמרו, אמר רב גידל אמר רב, דבר שיש בו דעת לישאל ואין בו דעת לישאל, מהאי קרא נפקא, והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל, טמא ודאי הוא דלא יאכל הא ספק טמא יאכל, אימא סיפא, והבשר כל טהור יאכל בשר, ודאי טהור הוא דיאכל בשר, הא ספק טמא ספק טהור לא יאכל, אלא לאו שמע מינה כאן שיש בו דעת לישאל כאן שאין בו דעת לישאל. והנה מה שרב גידל מדייק, טמא ודאי הוא דלא יאכל, הא ספק יאכל, הוא משום דסבירא ליה דכל דין הנאמר בתורה, משמעותו ודאי ולא ספק. ומשום הכי מקשה אימא סיפא וכו'. ומשמע דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן בעלמא. ועיין בגמ' חולין (כא.) דמבואר שם דכהן האוכל קדשים טמאים, עובר בלא תעשה, "והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל", וזה רק בטומאת בשר, אבל בטומאת הגוף, שהכהן טמא, בזה איכא חיוב כרת, כדכתיב, ונפש וכו' וטומאתו עליו, ונכרתה הנפש ההיא וכו'. ולפי זה רישא דכתיב והבשר אשר יגע וכו' איירי באיסור לאו, וסיפא דכתיב כל טהור יאכל בשר, איירי באיסור כרת, ואי נימא שיש חילוק בדין ספיקא דאורייתא לחומרא אם מהתורה לחומרא או מדרבנן, בין איסור לאו לאיסור כרת, מה מקשה רב גידל רישא לסיפא, רישא בלאו ומשום הכי ספק מן התורה להקל, וספק אם הבשר נגע בטמא או לא, יאכל מן התורה. וסיפא דאיירי בכרת, ספק טהור לא יאכל. ובספק איסור תורה שיש בו כרת, ספק דאורייתא לחומרא מן התורה לחומרא. אלא ודאי שאין זה מלשון הרמב"ם, ולעולם אין לחלק בין לאו לכרת. ובפרט שהרמב"ם כתב "ושבתות ועריות", והם איסורי כרת, כמו שכתבנו. ודוחק לומר דאיירי רק בעריות שבלאו בלבד [נדה, סוטה], ואיסורי לאוין בשבת, שאין בהם כרת. ופשוט. וכן כתב בשו"ת יביע אומר חלק ה' (סימן כא) בשם המהר"ם בן חביב בסוף ספר שמות בארץ, שכתב, שלא יעלה על הדעת לומר דמה שכתב הרמב"ם שבתות ועריות היינו באיסורי לאוין שבהם, כי פשט הדברים לכל ישר הולך דהיינו אפילו באיסורי כרת שבהם, אלא היינו כגון חתיכה אחת ספק חלב ספק שומן, דבהכי ליכא אשם תלוי, דבעינן איקבע איסורא. וכן מבואר בתשובת מרן הבית יוסף שלדעת הרמב"ם כיון דליכא חיוב אשם תלוי בדלא איקבע איסורא, מותר מן התורה.

ויש להוכיח עוד שאין זו הגירסא הנכונה ברמב"ם, דהנה בקידושין (לט.) אמרו במשנה, החדש אסור בכל מקום, כלאים וכו', ע"ש. ובגמ' אמרו, אמר רב אסי אמר רבי יוחנן, ערלה בחוץ לארץ הלכה למשה מסיני, א"ל רבי זירא לרב אסי, והתנן ספק ערלה בארץ אסור ובסוריא מותר. אישתומם כשעה חדא, א"ל אימא כך נאמר, ספיקא מותר ודאה אסור. וכתב שם הר"ן, ויש שלמדו מכאן דמאי דאמרינן דספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה הוא, שהוצרכה הלכה למשה מסיני להתיר ספיקא בחוץ לארץ. דאי נימא דספק מן התורה מותר, תאמר ההלכה למשה מסיני דערלה נוהגת בחו"ל, ואנחנו נדע דספק מותר. אלא דאם משום הא לא איריא, דהכא איצטריך למישמע כל שנולד בו ספק בעולם וכו'. ומיהו קושטא דמילתא הכי הוא [דספק דאורייתא לחומרא מן התורה], דאם לא כן אשם תלוי למה? וכי תימא שאני התם דאיתחזק איסורא, דאף על גב דסתם לן דבעינן חתיכה אחת מב' חתיכות וכו'. ע"ש.

ומכאן יש להוכיח דגם הר"ן לא גרס ברמב"ם החילוק בין לאו לכרת, דאם יש חילוק בכך הרי ערלה אין זדונה כרת, ומה ההוכחה מערלה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אלא ודאי שאין לחלק בזה. אך יש לדחות על פי מה שכתב הרשב"א בחולין (ט:) ובשב שמעתתא (שמעתתא א' פרק ז'). ודו"ק היטב. וראה עוד בכסף נבחר (מערכת ס') משם המהרימ"ט. ע"ש. ומכל מקום אחר שאנו אומרים שכל הספיקות מותרים ומודה הרמב"ם דבאיקבע איסורא הוי ספק דאורייתא לחומרא מן התורה לחומרא. ממילא אתי שפיר בערלה דין אחר הוא, דאף שאיקבע איסורא ובזה ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אפילו הכי ספק ערלה מותר בחוץ לארץ (אפילו מדרבנן). ודו"ק.

ועיין בגמ' יבמות (קיט.) מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא, מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת, וכבר הזכרנו מה שכתב רש"י שם, דבמידי דספיקא לאו הרחקה דרבנן היא בדבר המותר דנימא לכרת עביד הרחקה וללאו לא עביד הרחקה בדבר המותר, דהכא שמא איסורא דאורייתא ממש קעביד. ע"כ. הא קמן שאין לחלק בין לאו לכרת. ואמנם דעת רש"י דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, כדמשמע בכמה דוכתי, ואנן קיימין לשיטת להרמב"ם, ואם כן נוכל לומר באמת לשיטת הרמב"ם דגבי ספק איסור כרת הוי ספיקו אסור מן התורה, ולגבי איסור לאו שהוא פחות חמור, ספיקו אסור מדרבנן, וכך היה אפשר לומר מצד הסברא, אך לפי האמור אין לחלק בזה. ודו"ק.

ובאמת שבנוסחאות שלפנינו גירסא זו הובאה בסוגריים מרובעות. אך ברמב"ם הוצאת פרנקל הובאה גירסא זו בלא סוגריים כלל. ועיין להמהרימ"ט בתשובה חלק ב' (א"ה סימן ח') שכתב, שאין לחלק בין לאו לכרת. וע"ש בהוצאת פרנקל בציונים שהביאו הרבה אחרונים שלא גרסו כן לחלק בין דבר שיש בו כרת לדבר שאין בו כרת. וכן פקפק על גירסא זו המהרי"ט בחלק ב' (יורה דעה סימן א' ד"ה והתם), ובחוות דעת (יורה דעה סימן קי בית הספק ד"ה אכן), ובערוך לנר (נדה סז. ד"ה אסור), ובשו"ת חוט המשולש (דף יט) ובראש יוסף לבעל הפרי מגדים (חולין יא: ד"ה הנה הגאון). וכבר עמדו האחרונים בקושיא זו, דאמאי שבתות ועריות ספיקן מדברי סופרים, הלא יש בהן חיוב כרת, ואפשר לומר בב' דרכים:

א. דמה שכתב הרמב"ם שבתות ועריות היינו באיסורי לאוין שאין בהם כרת, אבל בשאר איסורי שבת שיש בהם כרת, בהא לא קאמר הרמב"ם. שוב ראיתי שציינו לדברי הפרי מגדים בספרו שושנת העמקים (כלל ו') שהביא דברי הכסף משנה והפרי חדש, וכתב שלדעת הכסף משנה מה שכתב הרמב"ם בין בעריות היינו לעריות שאין בהם כרת כחייבי לאוין. ומה שכתב שבתות הכוונה ללאו דמחמר.

ב. ועוד יש לומר, דבעריות ושבתות שכתב הרמב"ם הגם דאינהו חיובי כריתות משכחת להו ספיקא מדרבנן, וכגון דלא איתחזק איסורא, ובעינן תרתי איתחזק איסורא וחיוב שיש בו כרת. וכן כתב בספר דברי אמת הנ"ל (דף פה). וכן כתב בספר פתחי נדה (עמוד תרנא), וז"ל: הנה נא הואלתי לדבר בכלל הזה דספיקא דאורייתא, ונראה ברור שלדעת הרמב"ם דוקא בדאיתנהו לתרוייהו יחדיו, ספק כרת ואיתחזק איסורא אז הספק הוא לחומרא מן התורה, והסכים עמו הגאון רבי משולם איגרא. ע"ש. וראה עוד ביישוב הקושיא הנ"ל, בספר מעשה רוקח שם, ובשו"ת חקרי לב (יורה דעה סימן קיז וקיח) ובשו"ת חות יאיר (סימן קצב), ובגינת ורדים לבעל הפרי מגדים (כלל ז' ד"ה ודע), ובפתחי נדה (דף סא ע"ב), ובראש יוסף ובערוך לנר הנ"ל, ובחידושי הרד"א (כתובות ט.) ובשו"ת בית יצחק (יורה דעה חלק ב' סימן קסט סק"ב). ובשו"ת יד אליהו מלובלין (סימן מט), ובשו"ת יביע אומר חלק ה' (חלק אורח חיים סימן כא), ובחלק ד' (דף שנ רע"ב), ובשו"ת חזון עובדיה חלק א' (עמוד יג), ובמאור ישראל חלק ב' (עמוד לז נז). ע"ש.

ובאמת שבספר דברי אמת (בענין דברי סופרים דף קט) מקיים גירסת הכסף משנה ברמב"ם, שהרי הרמב"ם (בפרק יח מהלכות אבות הטומאה) כתב, דספק טומאה ברשות הרבים טהור, דהספיקות מדברי סופרים וכו'. ע"ש. והרי התם באיקבע איסורא הוא, ואפילו הכי ספיקו טהור. וממילא אי אפשר לחלק בין איקבע איסורא ללא איקבע איסורא. ועל כרחינו ליישב דברי הרמב"ם מדין אשם תלוי על פי הגירסא לחלק בין דבר שזדונו כרת לדבר שאין זדונו כרת. גם בשו"ת חקרי לב (יורה דעה סימן קיח) הביא בשם ספר שמות בארץ שקיים הגירסא הנ"ל ברמב"ם. וכן כתב המהרלב"ח (סימן יא) לאשר גירסא זו, והעיד שראה בכת"י ישן מוגה שהרמב"ם כתב לחלק בין חייבי כריתות לחייבי לאוין. ע"ש. והובאו דבריהם בספר רב ברכות (מערכת סמ"ך). ע"ש. וכן כתב בשו"ת המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן רח) בשם רבו המהרלב"ח שקיים ואישר הגירסא הנז'. וראה במאור ישראל (פסחים דף פב ע"ב, ועמוד קכח). ע"ש.

והנה בחקרי לב הנ"ל לא סמך בסוף דבריו על גירסת מרן הכסף משנה, וכתב, דיש לדון בדעת הרמב"ם דכל היכא דאיתחזק איסורא הוי ספיקו מן התורה, אף דליכא אשם תלוי. ובספר רב ברכות הנ"ל כתב, דמכל מקום הא מרן הבין בדעת הרמב"ם דכל היכא דליכא אשם תלוי ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן אף דאיתחזק איסורא, ורבים המה ארייוותא דקיימי עמיה בזה לדעת הרמב"ם, והם הרב מהראנ"ח [מהרלב"ח], והרב מהר"ם בן חביב, והרב דברי אמת, וגם ראיתי להרב חקרי לב (דף קסו) שהביא תשובת מהראנ"ח שכתב, בספק אם נתרגשה דיש להתיר, כיון דעיקר הספיקות אסור מדברי סופרים לדברי הרמב"ם ודעימיה. ושם העלה עיקר כדעת הדברי אמת דבעינן תרתי, כרת ואיתחזק איסורא. ושכן כתב גם בתשובת יד אליהו מלובלין (סימן מט). ע"ש. ובשו"ת יביע אומר חלק ו' (חלק אבן העזר סימן ג' אות יג) הביא דברי הרב ברכות הנז', והעיר עליו, דהא בספק נתגרשה הוי גם ספק כרת, וגם איתחזק איסורא, ואם כן בכהאי גוונא לכולי עלמא אסור מן התורה. ובהערות ברכות יעטה (עמוד קפח) ציין שכבר קדם בקושיא זו בשו"ת חקרי לב (חלק א' סוף סימן קיד), וכן בדברי אמת (עמוד ט'), ובקונטרס תרי ותרי האריכו לדחות דברי הראנ"ח, שבכהאי גוונא דהוי כרת ואיתחזק איסורא לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ע"ש.

ובעיקר דברי החקרי לב, דסגי באיקבע איסורא ואין צריך שיהיה גם דבר שחייבים על זדונו כרת, הנה כן משמע מדברי כמה אחרונים שהובאו בילקוט יוסף חלק ג' (עמוד רפד) בדין ספק בירך ברכת המזון ספק לא בירך, דפסק הרמב"ם דחייב לברך מספק משום ספק דאורייתא לחומרא. והקשו במפרשים, דהא להרמב"ם ברכה לבטלה הוי איסורא דאורייתא, ומאי חזית להצריכו לברך מספק ולהכנס בקום ועשה בספק ברכה לבטלה, שהוא ספק איסור לא תעשה, כדי שיוכל לקיים ספק מצות עשה. וכתבו האחרונים ליישב דגבי ברכת המזון כיון שאכל ושבע ואיתחזק בו חיוב לברך ברכת המזון, לא חיישינן לספק דאורייתא של ברכה לבטלה, אחר דאיתחזק חיובא. וראה בזה גם בשו"ת יחוה דעת חלק ו' (סימן י') ובטהרת הבית חלק ב' (עמוד רה). ומוכח דכל דאיתחזק חיובא ספיקו הוי לחומרא מן התורה, ואין צריך שיהיה גם שחייבים על זדונו כרת. אלא שיש לדון אם איתחזק חיובא במצות עשה הוי כאיתחזק איסורא, דיש לומר דבמצות עשה שאינו חמיר כמו לא תעשה, שהרי עבר אדם על עשה ושב, לא זז משם עד שמוחלין לו, ואילו בלא תעשה צריך גם שיעבור עליו יום הכפורים כדי שיכופר. ואם כן נימא דדוקא באיתחזק איסורא שהוא לא תעשה, בזה אנו מחמירים והולכים אחר החזקה. אבל באיתחזק חיובא שהוא מצות עשה קיל לא הולכים אחר החזקה. וראה בילקוט יוסף חלק ה' (מועדים עמוד לז, וסוף עמוד לט) שכתבנו לדון במי שמסופק אם שמע קול שופר או לא, ותוקע מספק, האם יכול לברך על התקיעות מספק, או לא, שדעת המגיד משנה (פרק ז' מהלכות שופר) שאינו מברך מספק. וכן הוכיח בחקת הפסח (סימן תלב דף ו') מדברי הרמב"ם. אך המאירי בברכות (כא.) כתב בכיוצא בזה שמברך מספק. ואי נימא דחזקת חיוב הוי כאיתחזק איסורא, אין הכי נמי יוכל לברך, אבל אי נימא דלא דמי חזקת חיוב לחזקת איסור, אם כן אין לנו ללכת אחר החזקה בספק מצוה, וממילא אין לברך. ועיין בשו"ת יחוה דעת חלק ב' (סימן עד עמוד רעד), ובילקוט יוסף הנז'.

ועיין למהר"ח אבולעפייא בספר עץ חיים (בלשונות דף ג') שכתב וז"ל: ומה שסיים רבינו ואף על פי כן חייב אשם תלוי לא שמעתי פירושו, דאי הכי איך כתב שבעריות ושבתות ספיקן מדברי סופרים, והלא חייב עליהם כרת וחטאת, ואיך כתב מרן הכסף משנה דמאי דקשיא לן מאשם תלוי כבר יישבו רבינו באורך ואף על פי כן וכו', וצ"ע. עכ"ל. וכתב על דבריו הרב מעשה רקח וז"ל: ולעניות דעתי נראה שמה שכתב רבינו (פ"ח דשגגות) דאשם תלוי אינו חייב אלא בנקבע האיסור, בין במאכלות בין בשבתות בין בעריות, אבל אם לא נקבע האיסור בכולן אינו חייב אשם תלוי, ואז שייך לומר דספיקא בדאורייתא לקולא מדין תורה, דכל ספיקא רחמנא שריא. ולמה שכתב מרן הכסף משנה ז"ל משם הר"ן ז"ל מקרא דלא יבא ממזר וכו', יש לדחות דאדרבה מדגלי קרא בממזר מכלל דבעלמא ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא. וכן דעת המבי"ט ז"ל בספר קרית ספר כאן, ובסוף הלכות כלאים. ע"ש. ובמה שתמה מרן ז"ל על הראב"ד ז"ל דבסוף הלכות כלאים הודה לדברי רבינו וכאן כתב שהוא שיבוש גדול, על כרחך טעמו של מרן ז"ל מפני שהבין דכוונת ההשגה של הראב"ד על מה שכתב הרמב"ם דבר ידוע וכו', דבאמת בהא הוא דהתחיל וציין הראב"ד ז"ל. אך אמיתותן של דברים נראין שכוונת ההשגה היא על מה שכתב רבינו והפילה הנפל ואין ידוע וכו', דיטהר רבינו לגמרי, דכיון דספיקא דאורייתא לחומרא הוה ליה לטמא מדרבנן מיהא, או לפחות הוה ליה לכתוב דהוי ספק ספיקא, ודייקי דברי ההשגה שכתב וזו ספיקא דאורייתא, דזו מורה באצבע דקאי אדלעיל, שטיהר לגמרי, ובזה אין סתירה בד' הראב"ד ז"ל. וע"ש עוד.

דנקטינן לדינא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן

נמצא שיש לנו כמה ראשונים כמלאכים העומדים בשיטת הרמב"ם, דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ובהם: הרי"ף, הרמב"ם, בעל הלכות גדולות, הראב"ד, הסמ"ג, המאירי, ורבינו מאיר המעילי. וכתב הרדב"ז שכן עיקר. ע"ש. וגם מצינו מחלוקת בדעת הרא"ש, ובדעת הרמב"ן, ובדעת התוס', לפיכך נראה שמן הסתם מרן השלחן ערוך יתפוס כדעת עמודי ההוראה, ובפרט כדעת הרמב"ם, דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. וכמו שהעלו כן הרבה פוסקים בדעת מרן, ומהם, הרדב"ז הנ"ל, שכן דעת רוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם. וכן כתבו עוד אחרונים כנ"ל. ויש להוכיח כן מכמה מקומות בדעת מרן, וכדלהלן:

א. ממה שכתב מרן בשלחן ערוך (סימן קי סעיף ט') בזה"ל: ספק טריפה שנתערבה באחרות, כולן אסורות עד שיהא בהיתר כדי לבטל האיסור אם הוא מדברים המתבטלים, שכיון שהספק הראשון היה בגופו אין להתירו מכח ספק ספיקא. הג"ה, ויש אומרים הטעם דאסור הואיל והספק הוא איסור דאורייתא לא נוכל לומר עוד ספק וכו'. ע"כ. ואפשר דבכוונה מכוונת כתב מרן "כיון שהספק הראשון היה בגופו", ולא כתב כיון שהספק הראשון היה מן התורה, וכמו שכתב מור"ם בהג"ה שם, דהא הכא ליכא חיובי כריתות, ואם כן גם הספק הראשון אינו מן התורה כי אם מדבריהם לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל. ומבואר שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן. וי"ל.

ב. וכן יש להוכיח ממה שכתב מרן בשלחן ערוך (אבן העזר סימן קנו) גבי נפל באדם, דאפילו מת מתוך חולי תוך ל' יום, צריכה חליצה רק מדרבנן. ע"ש. והוא מדברי הרמב"ם. וכתב בתבואות שור (יורה דעה סימן טו ס"ק יג) דאין ראיה כמאן סבירא להו הרמב"ם ומרן ז"ל, [אם כדעת הרז"ה או כדעת רבינו יונה, גבי חלה ומת], דלדידהו אפילו כל ספק דאורייתא אינו כי אם דרבנן כידוע בפוסקים. ע"ש.

ג. ועוד יש להוכיח כן בדעת מרן, ממה שכתב בשלחן ערוך (סימן תסז סעיף ט') גבי חיטה שנמצאת בתבשיל ואינה מבוקעת, שדין החטה עצמה להישרף, והתבשיל מותר. ומקור דבריו הוא מדברי הרי"ף הנ"ל בפסחים (מ.). ודעת הרמ"א כדעת התוס' לאסור גם את התבשיל. וכבר ביארנו דטעם התוס' שמחמירים בזה הוא משום דסבירא להו דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ולפי זה מרן שפסק כהרי"ף והרא"ש היינו משום דסובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ואמנם הלבוש כתב לבאר טעמו של הרמ"א משום דסבירא ליה דחמץ בפסח חשיב בכלל דבר שיש לו מתירין, ולכן אפילו בספק דרבנן אזלינן לחומרא כמו שנתבאר בביצה ד. ולפי זה מרן שפסק להקל אזיל לטעמיה דסבירא ליה דחמץ בפסח לא חשיב בכלל דבר שיש לו מתירין, ולכן כתב דחמץ שנתערב בערב פסח אחר חצות בטל בששים,. וממילא ליכא להוכיח מכאן דסבירא ליה למרן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. אך בספר חזון עובדיה חלק ב' (עמוד רצב) כתב, דהטעם הנז' יותר נכון מטעמו של הלבוש, שהרי גם הרמ"א סובר דחמץ בפסח אינו חשיב בכלל דבר שיש לו מתירין. ע"ש. ועוד, שהרמב"ם סובר דחמץ הוי דבר שיש לו מתירין, ועם כל זה פסק (בפרק ה' מהלכות חמץ ומצה הלכה ח') להקל בדין התבשיל שנמצאת בו החטה. וע"ש עוד. ועל כל פנים מתבאר שדעת מרן השלחן ערוך דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, ולכן היקל בתבשיל שנמצאת בו חטה.

וראה בטהרת הבית חלק ב' (עמוד רמא), ובשו"ת יביע אומר חלק ח' (חלק יורה דעה סימן ה' אות ד'), שכתב, שדעת הרבה אחרונים שהעיקר כדעת הרמב"ם וסיעתו דספק דאורייתא לחומרא הוי רק מדרבנן, ומהם, הרדב"ז בחלק ד' (סימן צג), שכתב, שרוב הפוסקים שאנו נמשכים אחריהם סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא רק מדרבנן. ע"ש. וכן כתב בארעא דרבנן (אות תלו) בשם המוהרי"ט, דהעיקר כדעת הרמב"ם. וכן העלה הפרי חדש (סימן קי דף רלד), וכן כתב הפני יהושע (כתובות ט. ופסחים י:) ד"ה הני, שהאחרונים פסקו כדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכן כתב הכרתי ופלתי (בבית הספק סימן קי אות א'). וכן כתב בנהר שלום. וכן הוכיח בתבואות שור הנ"ל בדעת מרן. וכן כתב בשו"ת דרכי שלום (סימן ח'), שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. גם מרן החיד"א כתב בכמה מקומות, שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. וראה במחזיק ברכה (סימן תקפט אות ו'), שכתב, ואתה תחזה דפסק כן במונח דקיימא לן כהרשב"א דספק דאורייתא לחומרא, אבל למאי דכתבו האחרונים דנקטינן כהרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן אסור. וכן כתב עוד בסימן קפד. וכן כתב בשו"ת הלכות קטנות בחלק ב' (סימן עז"ר), הובא במקנה אברהם (דף מד) ובשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"ב). וכן כתבו במסגרת השלחן, ובשו"ת ויען אברהם, ובשו"ת זכרון יוסף שטיינהארט (דף מה), ע"ש. גם בשו"ת שאילת יעב"ץ חלק ב' (סימן קמג), דכל הספיקות אין איסורן אלא מדברי חכמים, והוא הטעם שמתירין מכח ספק ספיקא, לפי שהספק השני קרינן ליה ספיקא דרבנן לקולא. ע"ש. ובשו"ת סבא קדישא חלק ג' (חלק אבן העזר סימן כג ד"ה אמנם) הביא בשם הרב חיי אברהם (בדף י') שכתב, דרובא דרבוותא סבירא להו שהעיקר כדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. וכן כתב בתפארת ישראל (בקונטרס הספיקות דף סא) דרוב האחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם. ע"ש. וכן מבואר מדברי הגרי"ח ברב ברכות (מערכת סמ"ך). ע"ש. [חלק מהמקורות הנ"ל הובאו בשדי חמד הנז', ובטהרת הבית חלק ב' עמוד רמב. ועיין עוד בשו"ת יביע אומר חלק א' עמוד א (חלק או"ח סימן א אות א), ועמוד קכה: (חלק ? סימן לו אות ז-ח), וחלק ד' עמוד רסט. (חלק יו"ד סימן טז אות ג), וחלק ו' עמוד רפ: (?), וחלק ט' (חלק או"ח סימן פ אות א, וסימן פז אות ה), ועמוד רי. (אות ח"י), ועמוד שכט. (חלק יו"ד סימן ל אות א); יחוה דעת חלק ד' עמוד רצג (?)].

ואמנם הרב מהר"י טייב בספריו כתב, שדעת רוב הפוסקים דספק דאורייתא לחומרא מן התורה ודינו כודאי איסור תורה לכל דבר. וכן כתב בספרו ערך השלחן (יורה דעה סימן סב סק"ו ובסימן קי ס"ק יט), ובספרו חוקת הפסח (סימן תמ ס"ק יא), ובספר הזכרון שלו (מערכת הס' אות י"ד), ובספרו ווי עמודים (סימן כד דף לו). והוכיח כן ממה שכתב מרן דלא מהני ספק בגוף ספק בתערובת, וזה אתי שפיר אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ע"ש. גם בארעא דרבנן (אות תלו) כתב בשם המוהרח"ש דפוסק כהרשב"א. ע"ש. גם גאוני אשכנז תפסו עיקר לדינא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה [וזה טעמו של הש"ך שהחמיר הרבה בכללי הספק ספיקא, משום דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וכמו שכתב בדעתו בכרתי ופלתי]. וכן דעת הרב מנחת יעקב (בכללי הספק ספיקא אות ט"ז), הובא בבינת אדם (סוף שער הקבוע), ובפרי מגדים (יורה דעה סימן טז מש"ז ס"ק יא, ובכללי הספק ספיקא שפ"ד אות כד). ובישועות יעקב (אורח חיים סימן יז), שכן הסכימו רוב הפוסקים דהוי מן התורה. וכן כתב בשו"ת צמח צדק החדש (יורה דעה סימן עא), והובאו דבריהם בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"ב). וע"ש עוד. גם בשו"ת תורת חסד מלובלין (חלק אורח חיים סימן ג', וחלק אבן העזר סימן יג) הוכיח מדברי מרן בסימן קי ס"ט הנ"ל, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוא מדאורייתא. וכן כתב בשו"ת בנין עולם (סימן לג אות ב'), ובספרו בית יצחק (שער הספיקות סימן כח), והובאו בשדי חמד (מערכת ס' כלל כה). ע"ש.

ומכל מקום נראה יותר דמרן סובר דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וכפי שהוכחנו לעיל, ובפרט לאחר שדעת עמודי ההוראה [על כל פנים הרמב"ם והרי"ף] דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, וכן מצינו להרבה אחרונים שתפסו כן עיקר לדינא. ומסתמא מרן יפסוק לדינא כעמודי ההוראה. ובפרט דאי נימא הכי יש לומר דמרן אזיל לשיטתיה במה שפסק בהלכות פסח (סימן תסז סעיף ט) כדעת הרי"ף והרמב"ם, גבי תבשיל שנתבשל ונמצאו בו שעורים או חטים, דאם לא נתבקעו התבשיל מותר. וביאר שם הרי"ף דהיינו משום דהוי ספק משהו בדרבנן, וספק דרבנן לקולא. ודעת ר"ת להחמיר בזה [וכן פסק הרמ"א שם] והיינו משום דסובר דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וממילא הספק גבי החטה עצמה הוי מן התורה, ולכן אין להקל גם לגבי התבשיל. ולפי זה הרי"ף והרמב"ם שהקילו בזה על כרחך משום דסבירא להו דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ומרן שפסק כדבריהם על כרחך שגם הוא סובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. וראה במאור ישראל חלק ב' (עמוד פב). ע"ש. גם בפרי חדש (כללי ספק ספיקא אות א') כתב, ספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדבריהם, אבל מן התורה כל ספק רחמנא שריא וכו'. וע"ש (באות ג') לענין איתחזק איסורא, דהוי מן התורה.

והנה בילקוט יוסף חלק ח' הנ"ל (עמוד קסב) כתבנו לדחות מה שכתב בספר נר יהודה (עמוד קכ), שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. והן עתה ראיתי להגר"ש משאש זצ"ל בספרו במזרח שמש (עמוד צז) שגם הוא כתב, דנקטינן לדינא דספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא, וע"ש שהוכיח כן ממה שכתב מרן בשלחן ערוך (סימן תרח) צריך להוסיף מחול על הקודש, ותוספת זו אין לה שיעור, אלא קודם בין השמשות וכו'. ע"כ. ומקור הדברים מהרא"ש והר"ן (פרק בתרא דיומא), כפי שהובאו בבית יוסף שם, שכתבו, דבזמן בין השמשות אי אפשר להוסיף מחול על הקודש, דבלא ריבוי התורה [להוסיף מחול על הקודש] צריך לפרוש ממלאכה משום ספק דאורייתא, וגם ספק כרת יש בו, אלא קודם בין השמשות וכו'. ע"כ. ומוכח מדבריהם דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, דאי לאו הכי נימא דהריבוי לענין תוספת מחול על הקודש הוא לענין בין השמשות, דבלא ריבוי היינו מקילין בבין השמשות משום דספק דאורייתא שהוא לקולא מן התורה, ואתא ריבויא לאסור בין השמשות, אלא ודאי דבלא זה אסור מספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ואתא ריבויא להוסיף קודם בין השמשות. ואחר שמרן פסק כדבריהם, ודאי דטעמו כמו שכתב מרן בבית יוסף.

ואמנם בילקוט יוסף הנ"ל (עמוד קסד) דחינו ראיה זו, דהא גם הרמב"ם הסובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הביא דין זה דצריך להוסיף מחול על הקודש דוקא מבעוד יום, כמו שכתב הרמב"ם (פרק א' מהלכות שביתת עשור הלכה ו') דצריך להוסיף מחול על הקודש, שנאמר, ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחודש בערב, כלומר, התחל לצום ולהתענות מערב תשעה הסמוך לעשירי, שנאמר מערב ועד ערב תשבתו שבתכם. ע"כ. ומשמע שבא לומר שצריך להתענות מבעוד יום קודם זמן בין השמשות. ועל כרחך לומר כמו שכתב בשו"ת יביע אומר חלק ה' (חלק אורח חיים סימן כא אות א'), דסבירא ליה להרמב"ם דשאני הכא דקרא קאמר בתשעה לחודש בערב, שגם בודאי תשעה צריך להתחיל ולהתענות קודם שיהיה ספק עשירי. וכעין מה שאמרו בסוטה (כט.) כל טהור יאכל בשר, טהור ודאי ולא ספק. אבל לגבי תוספת במלאכה אף בערב יום הכפורים די להוסיף בבין השמשות.

ובאמת שהפרי חדש (סימן תרח סוף ס"א) העיר על מה שכתב הר"ן (ביצה ל.) שזהו למאן דאמר דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אבל לדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן יש לומר שהתוספת נכללת בזמן בין השמשות, ולא בעי להוסיף קודם זמן בין השמשות. ולפי זה אפילו אם הנשים מושכות אכילתן בזמן בין השמשות לא מחינן בידייהו, וסיים שם, ואינו נראה לי כן, דהכא על כרחך זמן תוספת הוי מקודם בין השמשות, משום דכתיב ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחודש בערב, דהיינו שיתחיל מבעוד יום, וכן הרמב"ם עצמו בפרק א' מהלכות שביתת עשור הזכיר התוספת. וכן עיקר. ע"כ.

תדע דהכי הוא, שהרי הר"ן שם הביא בשם הרמב"ן שגם כן כתב, שתוספת זו תהיה בעוד השמש זורחת על הארץ. ולפי המבואר לעיל נמצא שגם הרמב"ן יסבור דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וזה סותר למה שכתב הר"ן (בסוף פ"ק דקידושין) בשם הרמב"ן, דמאי דאמרינן ספק דאורייתא לחומרא מדבריהם הוא, והביא ראיה ממה שאמרו בפרק עשרה יוחסין גבי שתוקי דהתורה אמרה לא יבא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא. אלמא דלא אסרה תורה אלא האסורין בודאי, הא ספק אסור לא. ע"כ. [והר"ן שם השיג עליו, ואזיל לטעמיה במה שכתב בקידושין ה: להשיג על הרי"ף, ובמה שכתב בתשובה סימן נא]. ועל כרחנו לומר דלעולם סבירא ליה להרמב"ן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ושאני תוספת יום הכפורים דכתיב קרא להדיא. ואמנם אי משום הא לא איריא, דיש לחלק בין היכא דאיתחזק איסורא, להיכא דלא איתחזק איסורא. וכמו שחילק במזרח שמש הנ"ל, דהא דין תוספת דמיא לב' חתיכות, שהרי לפניו ב' זמנים החול והשבת, דאיתחזק איסורא, ואינו יודע אימתי עשה מלאכה, ובזה סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה.

ועיין בגמ' שבת (לה.), דהעושה מלאכה בבין השמשות חייב אשם תלוי. ובספק זה הוי איקבע איסורא, שהוא ספק יום ששי שהיה, ספק שבת שנכנס עתה, והספק אם זמן זה שייך ליום ו' או לשבת, והוא דומיא דחלב ושומן, והרמב"ם סבירא ליה דבעינן חתיכה מב' חתיכות שאז איקבע איסורא, ובין השמשות חשוב כן. ולפי זה מה שהרמב"ם הצריך לקבל תוספת מבעוד יום היינו משום שבין השמשות חשיב כאיקבע איסורא. ועל כל פנים ליכא שום הוכחה מדברי מרן שמחמיר בזה.

ועיין בתוס' בכריתות (יז.) דסבירא להו דרק בין השמשות של מוצאי שבת, חייב אשם תלוי, אחר שאיקבע יום שבת, מה שאין כן בכניסת השבת, דאכתי לא איקבע השבת. אך הרמב"ם חולק וכמו שכתב בלחם משנה דרבינו לא מחלק בין כניסת שבת ליציאתו, והרמב"ם לשיטתו, וסבירא ליה דתמיד הוי איקבע איסורא והוא כחתיכה מב' חתיכות. [ולא הוי ספק חסרון ידיעה, דבזה בודאי ואין היודע מה הוא. ופשוט]. ועיין עוד בספר לוית חן (עמוד קס"ה).

ובזה אמרנו לבאר, דהנה בגמ' בביצה (ל:) אמרו, הני נשי דאכלי ושתי בערב יום הכפורים וכו' מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין, דאף על פי שכל מצוות יום הכפורים הוא מדאורייתא גם לנשים, וכדברי הגמ' מכאן לנשים שחייבות ביום הכפורים דהשווה הכתוב אשה לאיש, לא נצרכה אלא לנשים דשייכות בתוספת. שזו מצות עשה בלבד, וכדילפינן מהאזרח לרבות אנשים. ע"ש. והקשה הר"ן (שם), דאין ספק שלא היו הנשים אוכלות ממש עד שתחשך, ובודאי שהיו פורשות קודם השקיעה מעט, דאי אפשר לצמצם, והיו מוסיפין במשהו, כדי שלא להכנס בספק, אלא שהתורה חייבה לפרוש ממלאכה ומאכילה ושתיה מדין תוספת בזמן שיודע בודאי שהוא יום, ולא פרישה ממלאכה מחמת הספק. ובאמת שהתוס' רצו ללמוד מכאן שיש זמן לתוספת, אך אין יודעים כמה זמן זה, אם חמש עשרה דקות או עשר דקות, אך לדינא נקטינן כדעת הפוסקים הסוברים דדי בתוספת של זממן מועט, ואפילו רגע אחד. ואכמ"ל. ועל כל פנים דעת הר"ן דצריך להוסיף בזמן שהוא יום ודאי, אבל כשפורש ממלאכה מספק, לא הוי תוספת. ואילו הנשים היו פורשות ממלאכה בזמן שיש להן חשש שמא נתקדש היום, ועשו כן מהספק. וזה אינו בכלל תוספת שבת. [וז"ל הר"ן: "ולי נראה כיון שציותה התורה תוספת צריך להוסיף מחול על הקודש איזה זמן חוץ מן הזמן שהוא נזהר בו מן הספק, דאם לא כן לא היה צריך להזהיר על תוספת. וזה על דעת מי שסובר דמאי דאמרינן דספק דאוריתא לחומרא מדאורייתא היא". עכ"ל]. ומשמע מהר"ן דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אפשר לפרוש מאכילה בבין השמשות, ומשמע דסבירא ליה כדעת התוס', דבבין השמשות של כניסת שבת לא חייב אשם תלוי, דבכניסת השבת לא חשיב לדעתם כאיקבע איסורא, דהא באיקבע איסורא הרי לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אלא דהכא הוי כחתיכה אחת, ולא כחתיכה מב' חתיכות, וכדברי התוס', ולכן לדעת הר"ן דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן הוא, יכול לפרוש מאכילה בבין השמשות עצמו, שהרי זמן זה שהוא ספק לילה מותר מן התורה. ורק במוצאי שבת איקבע איסורא, דאם לא כן יאמר הר"ן דאפילו אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, אפילו הכי הכא דאיקבע איסורא. אלא ודאי דסבירא ליה כהתוס' שרק במוצאי שבת שהיום היה קודש, חשיב איקבע איסורא, אבל לא בכניסתו. וכבר הזכרנו שדעת הר"ן בקידושין (לט.) דסבירא ליה התם דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה.

אם יש חילוק בין ספק במצות עשה לספק לא תעשה. יביע אומר חלק ה' עמוד עב. (חלק או"ח סימן יט אות ז), ועמוד כא. (סימן כא אות א), וחלק ו' עמוד סא (חלק ? סימן יז סוף אות ה), ושם עמוד רכא? (?), ובעמוד רפא: (חלק אה"ע סימן ג אות טו), וחלק ז' עמוד שמט: (חלק אה"ע סימן יב אות יא); יחוה דעת חלק ו' עמוד נא (סימן י בהערה); מאור ישראל חלק א' וב' המצויין לעיל, וע"ע בחלק ב' עמודים א, יב, נו, פ, פט, קכח, רלא, רלח, רסד, רפו, רפט, במה שכתב בזה לדעת הרמב"ם.

ועיין בחוות דעת להגאון מליסא (סימן קי) שכיוון לסברת הדברי אמת הנ"ל, והביא הסוגיא בסוטה (כט.) דכל מקום שהתורה אסרה המשמעות היא לאסור בודאי ולא מספק. וכתב שזו ראיה לדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, והוסיף, שמכאן יש ללמוד דבמצוות עשה בעינן שיהיה דבר ודאי בבירור, ויש להחמיר בזה מן התורה, ולכן אם יש ספק לא יצא ידי חובת המצוה. וכגון גבי פרי שיש לגביו ספק אם הוא לימון או אתרוג, ומן התורה אין לו ליטול אתרוג זה, דמשמעות ציווי התורה הוא הכל בודאי גרידא. ובזה ספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה. וכן לענין חיוב הדס, דבעינן ענף עץ עבות בודאי, וכשם שבטריפה אמרינן דמשמעות התורה טריפה ודאי, כן הוא במצות עשה.

ואמנם דעת הפרי מגדים [הובא בילקוט יוסף חלק ג' הנז'], אינה כן אלא לדעתו אף להסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, מכל מקום מודים במצות עשה דבספק הוא מדרבנן, דכיון דלא תעשה חמיר טפי מחיוב עשה. וכמו שאמרו שאם אדם עבר על מצות עשה, לא זז משם עד שנמלח לו, אחר ששב בתשובה. אבל בלא תעשה הרי אינו מתכפר בתשובה לבד, אלא ביום הכפורים. ואמרו בגמרא יבמות (ז.) מכדי לא תעשה חמיר מעשה וכו'. ובאמת שהסברא נותנת דבלא תעשה חמיר טפי, שהרי העבירה נעשית בקום ועשה נגד מה שאמרה התורה, מה שאין כן בלא קיים מצות עשה, אינו בקום ועשה, אלא בשב ואל תעשה. וכגון בנתחייב בברכת המזון ולא בירך, שביטל העשה בשב ואל תעשה. [ולענין ציצית ראה מה שכתבנו בשארית יוסף חלק א' סימן ח' באורך, אי חשיב בקום ועשה או בשב ואל תעשה]. ואף על גב דעשה דוחה לא תעשה, אן זה משום דעשה חמיר טפי מלא תעשה ולכן דוחה אותו, אלא גזרת הכתוב היא, דלא אמרה תורה איסור לא תעשה כשנוגד לו מצות עשה. וכל מה שאסרה התורה לא תעשה הוא רק באופן שאינו מתנגד לעשה, וכמו בציצית וכו'. וכן פירש ר"ח בין עשה שדוחה לא תעשה. ואיסור עשה לא נכלל כלל בדברי החוות דעת הנז'.

וניהדר אנפין למה שכתב להוכיח במזרח שמש הנ"ל מדברי מרן גבי תוספת יוהכ"פ, דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ולהאמור אין זו הוכחה כלל, ואין ללמוד מכאן שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מן התורה.

ומה שכתב במזרח שמש הנ"ל שהאחרונים כולם סבירא להו להחמיר היפך סברת הפרי חדש, וכמו שכתב הש"ך וכו', הנה לפי המבואר לעיל אדרבה הרבה אחרונים ובראשם מרן החיד"א כתבו בדעת מרן דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן.

[אורייתא!]

אם יש לחלק בין נודע הספק הראשון קודם הספק השני

ומה שכתב בשו"ת שמש ומגן הנ"ל (עמוד קפז) להוכיח שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא ממה שכתב מרן ביורה דעה סימן קי סעיף ט', שאסר בספק טריפה שנתערב באחרים, משום שהוא ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת והוה ליה כודאי. הנה גם ראיה זו דחינו בילקוט יוסף הנ"ל, ונבאר הדברים:

דהנה בבית יוסף (סימן נז) הביא בשם מצאתי כתוב, דספק טריפה שנתערבה בחתיכות אחרות, אין להתירו משום ספק ספיקא, דמאחר ובספק הראשון נאסרה מן התורה, לכן כשנתערבה באחרות אין זה חשיב אלא ספק אחד, ואינה בטלה. וז"ל מרן בב"י שם: קשה, וכי פליג ר"י על התלמוד בכ"מ דאמר ספק ספיקא בדאורייתא, ועוד קשה למה אין כל העדר מותר מכח ספיקא דרבנן לקולא, שהרי אפילו ודאי דרס לא היה אסור העדר רק מדרבנן, ונראה לי דלא איירי ר"י אלא דוקא היכא שנודע שדרס הזאב קודם שנתערב באחרים ואם כן כיון שנודע מיד שהיא ספק דרוסה, והוא ספק דאורייתא, ובאותו פעם לא היה עדיין רק ספק אחד שהרי לא היה עדיין רק ספק אחד שהרי לא נתערב עדיין ונעשה הספק כודאי, וכשנתערב בעדר הוי כמו ודאי דאורייתא שנתערב בעדר וכו', וכן משמע באז"ג ובסמ"ק דלא איירי אלא בנודע מתחלה שדרס הזאב וכו'. ונמצא שיש לחלק בין אם התערובת נודעה לפני שהתעורר הספק השני, להיכא שנודעו ב' הספיקות יחד. ולכאורה חילוק זה אינו אלא רק אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, דאי הוי מדרבנן, למה לא יועיל הספק השני גם לאחר שהספק הראשון נודע.

אולם יש לדחות, דאין הכרח שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים אם ספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה או מדרבנן, דיש לומר דגם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, אם נודע הספק הראשון קודם הספק השני, כבר נקבע עליו פסק של איסור [אף שהוא מדרבנן], ותו לא מועיל בו עוד ספק, אחר שכבר נקבע עליו שם של איסור. וכבר כתב בטהרת הבית הנ"ל (עמוד רמז) שאין להוכיח מכאן בדעת מרן שסובר כדעת הרשב"א והר"ן, שהרי גם בדרבנן סובר כן מרן, וכמו שפסק מרן בשלחן ערוך (יורה דעה סימן קב סעיף א'), בדין ביצה שנולדה ביום טוב, שאפילו אם היה ספק אם נולדה ביום טוב ונתערבה באחרות, אסורות. הא קמן שאף על פי שאין לזה טעם משום ספק דאורייתא לחומרא, אף על פי כן אוסרים מטעם שהספק הוי כודאי, מאחר שנאסר כבר והוחזק באיסור, ולכן גם כשנוסף לו ספק אחר, הכל נחשב כספק אחד. ע"ש. ועיין בספר רב ברכות (מע' ס"ס דף קיד) שדייק מלשון מרן שכתב, כיון דספק הראשון בגוף וספק השני בתערובת, לכן לא מהני ספק ספיקא כזה. ולא כתב כדברי הרמ"א שם, דהטעם הוא כיון שהספק הראשון מן התורה, דמוכח שלדעת מרן אין הדבר תלוי במה שהספק הראשון הוי מן התורה או מדרבנן.

תשובה לדברי האומרים שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מה"ת

והנה בספר ברכת יעקב (עמוד רכז) הביא ראיה ממה שכתב מרן (בסימן קי סעיף ט'), דלא מהני ספק ספיקא בספק בגוף ספק בתערובת, דהך מילתא אתיא כהרשב"א דחומר הספיקות הוי מן התורה, וכמו שכתב בערך השלחן. אבל להסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, שפיר מהני ספק בגוף ספק בתערובת. ונמצא דמרן ז"ל שפסק דלא מהני ספק ספיקא כשספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת, סבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה.

ויש להשיב על זה, דאדרבה ממקום שבא כתב הגרי"ח ברב ברכות הנ"ל להוכיח שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, שהרי מרן כתב הטעם משום "דהוי ספק בגוף ספק בתערובת" ואילו הרמ"א שם כתב הטעם משום שבספק הראשון הוא אסור מן התורה. ומשמע שהרמ"א הבין בדעת מרן דסובר דבספק הראשון הוא איסור מדרבנן, ורק משום דהוי ספק בגוף ספק בתערובת לא מהני ביה ספק ספיקא, ומשום הכי הגיה על דברי מרן דאיכא הכא טעם אחר.

וביותר, הנה גם הראב"ד הסובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, סבירא ליה דלא מהני ספק ספיקא כשספק אחד בגוף ואחד בתערובת, וכן רבינו תם לדעת הרבה מהפוסקים סובר דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ועם כל זה הוא עצמו [ר"ת] כתב בתוס' ביצה (ד:) דמהני ספק ספיקא כזה. ועל כרחך דלאו הא בהא תליא. וכן מוכח מהרשב"א בתורת הבית (דף קי"ו ע"ב) שפסק כדעת ר"י, שיש לחוש שלא להתיר ספק ספיקא אלא כששתי הספיקות באות מכח שתי תערובות. ע"ש. ואם דעתו היה משום דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אם כן למה כתב רק דיש לחוש, הוה ליה לפסוק כן בסכינא חריפא. ועוד, דגם שם לא הזכיר מסברא זו דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. והאריך רק בדין ספק בגוף ספק בתערובת. ובלאו הכי בעבודת הקודש (בית מועד שער ה' דף יב) התיר כר"ת בספק בגוף ספק בתערובת. ואילו דבר זה היה תלוי אם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן, היאך פסק כדעת ר"ת. ולא מצינו שהסתפקו בדעת הרשב"א אם סובר דספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן. אף על פי שמצינו סתירה בדברי לענין ספק בגוף ספק בתערובת. ועל כרחך דלאו הא בהא תליא. ובאמת שגם בספר הנ"ל הרגיש בדחיה זו, וכתב, דמסורת בידינו שאין דוחים דברים המבוארים מחמת סתם תמיהות וכו', ותמוה שלא השיב על עצם ההוכחה דחזינן מהראב"ד ורבינו תם דלאו הא בהא תליא.

שוב ראיתי ברב ברכות הנדפס מחדש, בהערות המו"ל (ברכות יעטה עמוד קצא) שגם הוא עמד על דברי הרב ברכת יעקב ונר יהודה הנז', [וחזר על הדברים גם בקונטרס שבסוף ספר הזכרון למהר"י טייב] במה שכתב בדין ספק בגוף ספק בתערובת, דאין שום ראיה מכאן, וכנז', וכתב וז"ל: והדברים נראים לכל מבין שהרב ברכת יעקב כתב תמיהתו זו על דברי מרן הראשון לציון בטהרת הבית, ולא חש להביא את דבריו במקורן, ואנא דאמינא וכי זו דרכה של תורה, וכי דברי מרן הראשון לציון שקוטנו עבה ממותננו לא ראוי להעלות על ספק בשמו. ונוראות נפלאתי על דבריו שאיך דחה דברי מי שגדול בגליא דחיטתא, והראיה ברורה ומבוארת לכל מבין, והדברים נכוחים למבין ונאמנים למוצאי דעת, וכל מעיין ישר יחזו פנימו דצדק מרן הראשון לציון בטענתו זו, והמשיג תואנה הוא מבקש, שהרי הרשב"א פשיטא ליה בכל דוכתא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ובזה לא מצאנו שסתר עצמו, ולעומת זה בענין ספק בגוף ספק בתערובת מצאנו דמספקא ליה האם הלכה כר"י דספק בגוף ספק בתערובת מהני או לא. ועל כרחך דהוא משום דחשש לדעת ר"י. וכל חיליה ותוקפיה דהאי גברא הוא ממה שמצא כחמישים מגדולי רבותינו האחרונים שכתבו דנקטינן לדינא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ואנא דאמינא ולו יהא אפילו אלף פוסקים דסברי דנקטינן כהרשב"א, וכי לא ידע מה שלמדונו רבותינו, ואפילו תינוקות של בית רבן יודעים אותה, שקיבלנו דברי השלחן ערוך אפילו אלף אחרונים חולקים על דבריו, ובפרט כאן שמצינו להרבה אחרונים שכתבו שדעת מרן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ובפרט שלפחות דעת ב' מתוך ג' עמודי הוראה סוברים כן. ולו יהי אלא ספק הרי לימדונו רבותינו שבמקום שאין גילוי בדעת מרן להדיא, אין לנו אלא דעת הפרי חדש שכל דבריו סולת נקיה. וכמו שכתב בשו"ת שמחת כהן חלק ז' (חלק יורה דעה סימן ד'), וכן כתבו עוד כמה אחרונים, ובפרט בנידון דידן שגם מרן החיד"א העלה כן, וידוע שקיבלנו הוראות מרן החיד"א כהוראות מרן השלחן ערוך, וכמבואר בזבחי צדק (חלק אורח חיים סימן ל'), ושכן שמע מהגאון רבנו משה חיים זצ"ל, סבו של הגרי"ח. וכן כתב מהר"ח פלאג'י, וכמבואר בשו"ת יביע אומר חלק ג' (עמוד סט). וביותר התימה יגדל על מה שכתב בברכת יעקב הנ"ל שלא מצאנו חבר ורע לשיטת הרמב"ם וכו'. ועיניך הרואות דלאו הכי הוא, אלא צינו לכמה וכמה ראשונים שנקטו כן בפשיטות, וגם מור זקנו בכף החיים (כללי הספק ספיקא אות א') הביא המחלוקת בין הרמב"ם לרשב"א, וכתב, שאין בזה הכרע. ואם כן איך העיז בנפשו לומר שהרמב"ם יחיד הוא נגד כל הני רבוותא. וע"ש עוד.

ומה שכתב עוד שם (עמוד רכז) להוכיח מדברי הרדב"ז שכתב, שלא עבדינן ספק ספיקא משם אחד, ושכן דעת רוב הפוסקים, ודלא כהרמב"ם. ועל כרחך שהוא מפני דנקטינן דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ולכן יש להחמיר בספק ספיקא משם אחד. ואמנם דעת הרמב"ם דעבדינן ספק ספיקא משם אחד, היינו משום דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. אבל להסוברים דלא מהני ספק ספיקא משם אחד, על כרחך דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. ושכן דעת רוב הפוסקים. ע"ש. אולם הרי הרדב"ז עצמו כתב דרוב הפוסקים סוברים דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ולא תלה זה בזה, והיאך המחבר הנ"ל תלה הדברים זה בזה. ואין שום הכרח לתלות הדברים זה בזה.

מקורות לדברי האחרונים שמדברים בענין זה

ונודע שרבים המה שדיברו מענין זה, ראשונים ואחרונים, ונציין לדברי חלק מהאחרונים שכתבו בזה: בתשובת הרדב"ז חלק ד' (סימן צג), ובתשובת המהרי"ט (חלק יורה דעה סימן א'), ובברכי יוסף (אורח חיים סימן תקפח אות ב'), וביעיר אוזן (מערכת זו אות ו'), וביד דוד (שבת מג ע"ד), ובהגהות הרד"ל כתובות (ט: בד"ה אי), ובפרי חדש (יורה דעה סימן קי), ובקונטרס שבסוף ספר כרתי ופלתי, ובפרי מגדים ובחוות דעת (ריש סימן קי קונטרס בית הספק), ובמגילת ספר (לאוין קיז), ובשב שמעתתא (שמעתתא א'), ובפתיחה כוללת להפרי מגדים, ובגנת ורדים להפרי מגדים (כלל ז'), ובשושנת העמקים (כלל יא ויב), ובהעמק שאלה (סימן סח אות טז). ובשו"ת בית אפרים, ובחידושי הגר"ש שקופ כתובות (סוף סימן ו'), ובחתם סופר (חולין פו. ד"ה והנה) ובנחל איתן (פרק ג' מהלכות אישות הלכה ב'), ובספר תוספת יום הכפורים (בקונטרס שבסופו), ובשו"ת בן אברהם אבוקארא (סימן א'), ובספר יבא הלוי (דף לג.), ובשו"ת מהרי"ץ דושינסקי חלק ב' (סוף סימן לח), ובשו"ת תורת חסד מלובלין (אורח חיים סימן יב דף כז), ובשו"ת רבינו יוסף מסלוצק (סימן לז), ובשו"ת דברי אמת (דף יז), ובשו"ת מקור ברוך (סימן לא), ובשו"ת כתב סופר (חלק אורח חיים סימן ה' בד"ה והנה בפלתי, ובד"ה אלא), ובשו"ת מהרש"ם חלק ה' (סימן לה), ובלשון לימודים (אורח חיים דף קי סימן ריח), ובערך השלחן (יורה דעה סימן קי ס"ק יט), ובשו"ת בני שמואל (סימן מד), ובשו"ת בית דוד (סימן שנט), ובספר מוצל מאש, ובפתח הדביר, ובשער המלך (סוף פרק ט' מהלכות טומאת מת), ובשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"א) ובשו"ת מכתם לדוד, ובשו"ת אהל יצחק, ובספר מלוא הרועים (מערכת סמ"ך דף עז ע"ב), ובשו"ת מהראנ"ח (סימן סח), ובשו"ת חקרי לב (חלק ב' מיורה דעה סימן קיז עמוד קצה ד"ה ומיהו), ובכסף נבחר (מערכת ספיקא דאורייתא), ובשו"ת שואל ומשיב חלק ו' (סימן כא פ ב ד"ה והנה), ובמעשה רוקח (ספ"ט מטומאת מת), ובשו"ת חקרי לב (יורה דעה סימן קיז וקיח), ובשו"ת חות יאיר (סימן קצב), ובפתחי נדה (דף סא ע"ב), ובחידושי הרד"א (כתובות ט.), ובשו"ת בית יצחק (יורה דעה חלק ב' סימן קסט סק"ב). ובשו"ת יד אליהו מלובלין (סימן מט), ולמהר"ח אבולעפייא בספר עץ חיים (בלשונות דף ג'), ובספר דברי אמת (בענין דברי סופרים דף קט), ובפני יהושע (פסחים י:) ד"ה הני, ובשו"ת זכרון יוסף שטיינהארט (דף מה), ובשאילת יעב"ץ חלק ב' (סימן קמג), ובספר רב ברכות (מערכת הסמ"ך ספק ספיקא, ד"ה וראיתי בס"ד להרב מהרימ"ט וכו'), ובשו"ת סבא קדישא חלק ג' (חלק אבן העזר סימן כג), ועוד ועוד.

גם מרן אאמו"ר שליט"א האריך בזה בספריו הרבים, בכמה דוכתי, ובהם: בחלק א' (דף א' ע"א, ודף קכה ע"ב, ודף קס ע"א, ובמילואים לסימן לו), ובחלק ב' (דף לא ע"א), ובחלק ד' (עמוד רסט, רצג ע"ב, ושנ), ובחלק ה' (חלק אורח חיים סימן יט אות ז', וסימן כא אות א'), ובחלק ו' (דף סא ע"א, ודף רכא ע"ד, ודף רפ ע"ב ורפא), ובחלק ז' (עמוד תק"י בהשמטות ליו"ד סימן ה'), ובשו"ת יחוה דעת חלק ד' (עמוד רסב, ורצג), ושם חלק ג' (עמוד רכד), ושם חלק ו' (עמוד נא), ובחזון עובדיה חלק ב' (עמוד רצב), ובטהרת הבית חלק ב' (עמוד רלו, רלח, תעד), ובמאור ישראל חלק א' עמודים כט, לא, קעה, שמז, ובחלק ב' (עמודים א, יב, לז, נו, פ, פט, קכח, רלא, רלח, רסד, רפו, רפט). ובשו"ת חזון עובדיה חלק א' (עמוד יג, ועמוד קס), ובכרך ב' שם (עמוד תתסה, תתסו). ע"ש.

והנה בספר קול אליהו (סימן יז) חקר, למאי נפקא מינה במחלוקת הפוסקים אם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן, ע"ש. והובא בערך השלחן טייב (יורה דעה סימן סב סק"ו), ובזבחי צדק (סימן קי ריש כללי הספק ספיקא, ואות קמה), ובכף החיים (ריש כללי ספק ספיקא), דלא מצינו נפקא מינה בין למאן דאמר ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן. ועיין בילקוט יוסף חלק ח' (עמוד קנג והלאה) שהארכנו להביא ל"א נפקא מינה, ע"ש באורך. וכפי הנראה כוונת הרב קול אליהו דכיון דנקטינן לדינא להחמיר בספק דאורייתא, מאי נפקא מינה אם הוא מן התורה או מדרבנן, סוף סוף צריך להחמיר. אבל אין כוונתו על אופנים מסויימים שבהם אין הכי נמי יש נפקא בין אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן. אלא שהלשון אינו מורה כמו שביארנו כאן. [שוב ראיתי בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"ג) שגם כן הביא ד' נפקא מינה אם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן. ע"ש]. והן עתה נראה להוסיף עוד כמה נפקא מינה, ונחזור בקיצור על כל הנפקא מינה, והרוצה לראות הדברים במקורם באריכות, יעיין בילקוט יוסף הנ"ל.

מ"ג נפקא מינה אם ספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן
תוספת נפקא מינה על המבואר בילקו"י חלק ח'

א. במי שנדר שלא יהיה בעיר בשבת, אם יכול להתיר הנדר קודם בין השמשות, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, בבין השמשות כבר חל הנדר, ואז סמוך לזה יכול להתיר הנדר, דבכלל מה שנדר הוא זמן הסמוך לבין השמשות, דאחר שנדר שלא יהיה בעיר בבין השמשות, ממילא בכלל זה שלא יהיה בעיר בזמן הסמוך לבין השמשות, ואז יכול להפר הנדר. אולם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ממילא בבין השמשות לא חל הנדר מיקרי ואינו יכול להפר. [ע"פ המבואר בתש' הר"ן סימן נא, ובילקו"י ח"ח עמ' קנג].

ב. ועוד נפקא מינה בדין ספק ספיקא כשהספק הראשון נודע קודם שנתעורר הספק השני, וכגון, ארי שנכנס לעדר, וספק אם דרס, וספק דרוסה זו נתערבה באחרות, והספק הראשון נודע קודם התערובת, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא אחר שנודע הספק הראשון, כבר נפסק עליו דין איסור, והוי איסור תורה, ובעוד ספק, הוי ספק אחד, ואזלינן ביה לחומרא. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ממילא אף אם הספק הראשון נודע בתחלה, אכתי הוי איסור דרבנן, ויועיל שפיר לצרף לו ספק נוסף, דהוי ספק דרבנן ולקולא. ואמנם יש לומר דגם בדרבנן אחר שנפסק פסק איסור תו לא מהני עוד ספק. [ילקו"י ח"ח עמ' קנג].

ג. ועוד נפקא מינה, לענין ספק טריפה שנתערבה בחתיכות אחרות, דלמאן דאמר דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, התערובת מותרת, אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה אין להתיר התערובת. [ע"פ המבואר בערך השלחן סימן קי ס"ק יט. ויש לפלפל בזה, ראה בילקוט יוסף חלק ח' עמ' קנד].

ד. ועוד נפקא מינה, אם נשבע שלא ישמע קול שופר של מצוה, דכיון שכל התקיעות הוו מצד הספק, אם כן אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, תחול שבועתו. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אין שבועתו חלה לבטל ספק תורה. אלא שיש לדון דלכאורה הכא כו"ע לא ידעי, וזו הדרך לקיים המצוה, והוי כנשבע לבטל המצוה. [ילקו"י ח"ח עמ' קנה].

ה. ועוד נפקא מינה, בענין כללי הספק ספיקא, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה אין לבדות עכשיו שום ספק ספיקא ללמוד דבר מדבר, אם לא אותם המפורשים והדומים להם ממש, וגם זה אחר רוב העיון. אך אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן כל ענין הספק ספיקא הוא להתיר איסורי דרבנן, שהספיקות מדברי סופרים, ובזה אין להחמיר כולי האי, וסמכינן שפיר על דעתינו לעשות ס"ס. [ילקו"י ח"ח עמ' קנה].

ו. ועוד נפקא מינה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן לא בעינן ספק ספיקא מתהפך. שאין להקפיד כולי האי בספק ספיקא, דסוף סוף הוא איסור דרבנן ואכתי הוי ספק דרבנן. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה יש להחמיר להצריך ספק ספיקא מתהפך. ואמנם בערך השלחן הוכיח מהראשונים, שסוברים דלא בעי' ספק ספיקא מתהפך אף על גב דסברי דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. [ילקו"י ח"ח עמ' קנו. וראה עוד בשו"ת חזון עובדיה חלק א' עמוד שיט בהערה, ועמוד שכ. ע"ש].

ז. ועוד נפקא מינה, לענין תוספת יום הכפורים, אי סגי להוסיף בזמן בין השמשות, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא בספק יום ספק לילה צריכים להתענות מדאורייתא, ולכן בעינן דזמן תוספת תהיה קודם בין השמשות. אך אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ממילא מן התורה יכול להוסיף מחול על הקודש גם בבין השמשות, שהרי מן התורה זמן זה מותר במלאכה ובאכילה. אך יש לדחות, דמאי דצריך להוסיף מחול על הקודש, ילפינן מדכתיב, ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחודש בערב, כלומר, התחל לצום ולהתענות מערב תשעה הסמוך לעשירי. ומשמע שבא לומר שצריך להתענות מבעוד יום קודם בין השמשות. [ילקו"י ח"ח עמ' קנו].

ח. לכן צריך לומר, דהנפקא מינה הוא לענין תוספת שבת ויו"ט, דהנה הרמב"ם השמיט דין תוספת שבת, וכתב דין זה רק גבי יום הכפורים, ודעת הרדב"ז דסבירא ליה דליכא דין תוספת בשבת מן התורה. ולכאורה מה שהשמיט דין תוספת אזיל לשיטתיה דספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, ולכן אין צורך לתוספת שבת בזמן שהוא יום בודאי, אלא בזמן בין השמשות, וכדברי הראב"ד. וזו נפקא מינה בין אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן, דלמאן דאמר דהוי מדרבנן, די בתוספת בזמן בין השמשות, כדי לאוסרו מן התורה בעשיית מלאכה. מה שאין כן למאן דאמר דהוי מן התורה, צריך להוסיף מבעוד יום. ושאני יום הכפורים דאיכא ילפותא להדיא דכתיב, בתשעה לחודש, תשעה ודאי ולא ספק יום ספק לילה. ויש עוד לדון בנפקא מינה זו, עיין בילקוט יוסף ח"ח עמוד קנו. ובספר מאור ישראל חלק א' (עמוד ה ועמוד צב), וחלק ב' (עמוד לד). ע"ש.

ט. ועוד נפקא מינה לענין ספק אבר מן החי, וכן לגבי ספק גזל בבן נח, וכן בספק עריות ושאר מצוות בני נח, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא גם בספק חשיב כאבר מן החי ואסור בבן נח. אבל אי נימא דאיסור הספיקות הוא מדרבנן, חכמים אסרו על ישראל, ולא אסרו על בן נח, וכיון שמן התורה ספק אבר מן החי שרי, מותר ליתנו לבן נח. אך יש לומר דגם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אכתי איכא למימר דשרי ליתן לבן נח ספק אבר מן החי, והדבר תלוי במה שיש לחקור אם איסור ספק דהוי מן התורה הוא בכלל האיסור, או שהוא איסור נוסף, ואם כן באיסור נוסף זה לא נצטווה בן נח. וכן כתב הפרי מגדים בתיבת גומא (פרשת נח אות ב'), וראה עוד באורך בספר אהבת מרדכי (סימן ג'), ובילקוט יוסף חלק ח' (עמ' קנז).

י. ועוד נפקא מינה, במודר הנאה מדבר שאסור מדאורייתא, אם מותר ליהנות מספק איסור תורה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, גם דבר שהוא אסור מספק הרי הוא נאסר בו, אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הרי זה מודר הנאה רק מאיסורי תורה ולא איסורי דרבנן. [שדי חמד חלק ה' דף צג ע"ג, וילקו"י ח"ח עמ' קנח].

יא. ועוד נפקא מינה, אי אמרינן ספק ספיקא להחמיר בדרבנן, דאי נימא דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, יש להקל בספק ספיקא להחמיר בדרבנן, דיש לומר דטעם ההיתר בס"ס משום דבספק השני הוי ספד"ר, ולכן לא אמרינן ספק ספיקא להחמיר בדרבנן. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אם כן ההיתר של ספק ספיקא הוא משום רוב, או עדיף מרוב, וכשם דהיכא דאיכא רוב לאיסור מחמירים גם בדרבנן, הוא הדין היכא דאיכא ספק ספיקא לאיסור דיש להחמיר גם בדרבנן. וכגון, לענין ספירת העומר בזמן בין השמשות, דלכאורה אף לדידן דנקטינן דספירת העומר בזמן הזה מדרבנן, מכל מקום יש כאן ספק ספיקא להחמיר, דשמא זמן בין השמשות יום גמור הוא וכדעת רבינו תם ודעימיה, ואף אם לדעת הגאונים שמא בין השמשות יום הוא ועדיין לא הגיע זמן הספירה. ונמצא דלדידן דנקטינן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אין הכי נמי לא עבדינן ספק ספיקא להחמיר בדרבנן. [ילקו"י ח"ח עמ' קנח. וראה עוד במאור ישראל חלק ב' דף יב ע"ב].

יב. ועוד נפקא מינה, גבי שבויה שנפדית והיא בת ג' שנים ויום אחד ויותר, דאסורה לכהן, ואם יש לה עד שלא נתייחד הכותי עמה הרי זו כשרה לכהונה, ואפילו עבד ואפילו קרוב כשרים לעדות זו, וכתב הרמב"ם הטעם: "הואיל וכל הספיקות כולן מדברי סופרים, הקילו בעד אחד ובאשה". ומבואר, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אין להקל בזה. אך יש לומר לסברת החולקים דכיון שיש רגלים לדבר לכן הקילו בשבויה. ולא דמי לשאר הספיקות שאין רגלים לדבר. [ילקו"י חלק ח' עמוד יב, ועמ' קנט].

יג. ועוד נפקא מינה דהנה ידוע בדיני שבת דבכדי להציל אבר שרי לעבור על איסור דרבנן אף בלא שינוי, אבל אין לעבור על איסור דאורייתא. ומעתה בספק איסור דאורייתא אי נימא דהוי לחומרא מדאורייתא אין לעבור על ספק איסור תורה להצלת אבר, אבל אי נימא דספק איסור תורה לחומרא מדרבנן, ממילא שפיר שרינן לחלל שבת עבור הצלת אבר, אף שאין בו סכנה.

יד. ועוד נפקא מינה לענין מי שאכל ושבע ונסתפק אם בירך ברכת המזון או לא, ומברך מספק, אם יכול להוציא ידי חובה את חבירו שאכל ושבע ובודאי לא בירך, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא אתי דאורייתא ומפיק דאורייתא, אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, לא אתי דרבנן ומפיק לדאורייתא. אך יש לומר דגם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אכתי איכא למימר, דלא אתי מי שיש עליו חיוב מתורת ספק, ויוציא ידי חובה מי שיש עליו חיוב מתורת ודאי, ודין זה תלוי במחלוקת האחרונים. [ילקו"י ח"ח עמ' קנט].

טו. ועוד נפקא מינה בדין נשים אם יכולות להוציא האנשים ידי חובה בברהמ"ז. דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, כיון שהנשים חייבות לברך ברהמ"ז מספק מה"ת, מוציאות את האנשים ידי חובה, דאתי דאורייתא ומפיק דאורייתא, אבל אי נימא דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, אינן יכולות להוציא את האנשים ידי חובה. [ילקו"י ח"ח עמ' קס].

טז. ועוד נפקא מינה במה שכתב הרמב"ם (פ"י מהל' כלאים הכ"ז), וז"ל: בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן, או בגד פשתן שאבד בו חוט של צמר, הרי זה לא ימכרנו לנכרי, שמא ימכרנו הנכרי לישראל. ולא יעשנו מרדעת לחמור, שמא ימצא אותו אחר ויקרענו מעל המרדעת וילבשנו, שהרי אין הכלאים ניכר בו. וכיצד תקנת בגד זה, צובעו, שאין הצמר והפשתים עולים בצבע אחד, ומיד הוא ניכר לו ושומטו, ואם לא ניכר הרי זה מותר, שמא נשמט והלך לו, שהרי בדק ולא מצאו. וכבר ביארנו בהלכות ביאות אסורות, שכל איסור הספיקות הוא מדברי סופרים, ולפיכך הקילו בספק. ובהשגות הראב"ד שם, א"א, אמת הוא זה שכל הספיקות אינן של תורה, מיהו קי"ל ספק איסור תורה לחומרא, ובדרבנן לקולא. וע"ש ברדב"ז שביאר בדעת הרמב"ם, דכוונת אומרו ולפיכך הקילו בספק, היינו דאע"ג דבכל הספיקות החמירו מדרבנן, הכא הקילו משום שהוא קרוב לודאי שאם היה שם כלאים, היה ניכר ע"י צביעה, אלא ודאי נשמט והלך לו. ובכס"מ שם ביאר בדרך אחרת, דמה שהקילו חכמים בדין זה הוא מפני דהוי מילתא דלא שכיחא. ומבואר בדברי הרמב"ם, דתלה היתר זה בהא דאמרינן דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ומשמע דלהסוברים דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, אין להקל בספק זה. וכפי הנראה כך הבין הרמ"א בהג"ה, שכתב, במה דברים אמורים בכלאים דרבנן, אבל בכלאים דאורייתא אין הולכין להקל בספיקן. [טור]. ע"כ. והיינו, דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, וממילא בכלאים דאורייתא א"א להקל בספיקן, ולכן קאמר דכ"ז בכלאים דרבנן. אבל לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל מקילים בזה גם בכלאים דאורייתא, משום דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. [ולפ"ז יש להוכיח גם מדברי מרן אלה, דס"ל דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן]. אולם הט"ז (סימן שב סק"ב) כתב להעיר על הב"י, דיוצא מדבריו שהטור יחלוק על הרמב"ם והראב"ד, ואחריו נמשך הרמ"א בהגה, אך לדעתו זה אינו, כי בגמ' מוכח להדיא דאף בדאורייתא מהני בדיקה דצביעה, כמו בדיקה דטומאת מת דאורייתא. ע"ש. ועכ"פ מרן הב"י כנראה דקדק כן מלשון הרמב"ם שכתב "וכמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה, שכל איסור הספיקות הוא מדברי סופרים" דמשמע דלהסוברים דספק דאורייתא לחומרא מה"ת א"א להקל בספק כלאים דאורייתא. וצריך לעיין מדברי הרא"ש בפסחים (מ.) דיש לדקדק מדבריו שם דס"ל דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ומן הסתם הטור אזיל בשיטת אביו, ויפרש כאן כמ"ש הט"ז. וראה בטהרת הבית ח"ב (עמ' רלו). ע"ש.

יז. ולכאורה אפשר לומר עוד נפקא מינה, באכל ספק חלב, והיינו, חתיכה אחת שיש בה ספק אם היא חלב או שומן, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, חייב על זה אשם תלוי, אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן אינו חייב אשם תלוי אלא באיקבע איסורא, דהיינו חתיכה משתי חתיכות. אלא דיש לומר, דשמא לענין הלכה גם הרשב"א יסבור דבחתיכה אחת ספק חלב ספק שומן אין חייבים אשם תלוי.

יח. ועוד נפקא מינה, בחתיכה שיש בה ספק אם היא של חלב או של שומן, דלא איתחזק בה לא איסור ולא היתר, וקטן מסיח לפי תומו אמר שהיא שומן, לדעת הרמב"ם נאמן ככל איסור דרבנן, אבל אי נימא דסד"א לחומרא מה"ת, אינו נאמן. שהרי בפסחים (ד:) מבואר, דאשה וקטן נאמנים לומר על בית שהוא בדוק, ואמרו שם דטעמא הוי, מפני שבדיקת חמץ מדרבנן, דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי, והאמינוהו רבנן בדרבנן. ומשמע דבמילי דאורייתא אין הקטן נאמן. אך יש לדון בזה, דשמא דוקא התם דאיתחזק חמץ בבית, לא הקילו אלא אחר דהוי מילתא דרבנן, אבל היכא דלא איתחזק איסורא שמא יש להקל בקטן גם בספק דאורייתא. וגבי ברהמ"ז שמא איתחזק חיובא לא דמי לאיתחזק איסורא. וראה במ"ש בילקו"י ח"ה (מועדים הל' תקיעת שופר). ועיין בשו"ת יביע אומר ח"ז (חיו"ד סי' ט') שהעלה, דקטן לא נאמן בכל מידי דאורייתא. ע"ש. ועוד יש לדון, דלכאורה ספק דאורייתא חמיר טפי מודאי דרבנן, כדמוכח מהש"ס גבי שני עיירות באחד ספק אם ישמע תקיעת שופר [דהוי מן התורה], ובשני ודאי יהיה לו מנין לתפלת מוסף, שיש לו להעדיף ספק דאורייתא, וילך לשמוע תקיעת שופר, אף שהוא ספק אם ישמע, ולא ילך לודאי דרבנן. [ועיין בתוס' יבמות קיד. ד"ה אמר בתירוץ השני], וממילא גם כאן אף דקטן נאמן בדרבנן, שמא גם לענין זה ספק דאורייתא חמיר מודאי דרבנן. שוב הראוני שכבר כתב בזה בספר הזכרון למהר"י טייב (מערכת הסמ"ך אות טו).

יט. ועוד נפקא מינה, במי שאכל ושבע ונתחייב בברכת המזון מן התורה, ונסתפק אם בירך ברכת המזון או לא, וקטן העיד שבירך, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה, אין הקטן נאמן בדאורייתא, אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, קטן נאמן במילי דרבנן.

כ. ועוד נפקא מינה, במה שנחלקו האחרונים בספק דרבנן היכא דאיתחזק איסורא, אי אזלינן לקולא, או דיש להחמיר אף שהוא ספק דרבנן, אחר דהאיסור הוחזק. והדבר תלוי במחלוקת הראשונים אי ספיקא דאורייתא לחומרא הוי מן התורה או מדרבנן. וכן כתב בשו"ת כתב סופר (חלק אורח חיים סימן ל'), שלדעת הרמב"ם וסיעתו דסבירא להו דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן הא דקיימא לן ספק דרבנן לקולא, לאו קולא היא שהקילו בדידהו, אלא שלא אמרו להחמיר בדידהו כמו שהחמירו בדאורייתא. ולפי זה אפילו היכא דאיתחזק איסורא בדרבנן יש להקל. אבל לדעת הרשב"א והר"ן וסיעתו דס"ל דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ורבנן הקילו בדידהו, י"ל שלא הקילו בדרבנן יותר משל דאורייתא אלא היכא שלא איתחזק איסורא, אבל באיתחזק איסורא לא הקילו. ע"כ. [ועיין במשנה למלך (פ"ז מהל' בכורות ה"א). ודו"ק]. וכן דעת הפרי חדש (כללי ספק ספיקא אות ג') דהיכא דאיתחזק איסורא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה. והו"ד בשו"ת יביע אומר ח"ח (חיו"ד סי' ה' אות ד'), וכתב, ולפי מה שהעליתי בס"ד בטהרת הבית ח"ב (עמוד רמב) שדעת הרבה אחרונים שהעיקר כדעת הרמב"ם וסיעתו דספק דאורייתא לחומרא הוי רק מדרבנן, ממילא ספק דרבנן לקולא אפילו היכא דאיתחזק איסורא.

כא. ועוד נפקא מינה, אם צריך בספק ספיקא ששני הספיקות יהיו שקולים, או לא. דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ממילא יש להחמיר ולהצריך שיהיו הספיקות שקולים. שהרי טעם ההיתר בספק ספיקא [לסוברים דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה] משום דבספק אחד הוי מחצה על מחצה, ובספק נוסף הוי רוב, ומדין רוב קאתינא עלה, וממילא אם הספק הראשון הוא מיעוט, וגם השני הוא מיעוט, יתכן וגם בשני הספיקות אכתי ליכא רוב להיתר, וממילא לא מהני בספק ספיקא אלא בספק שקול, באופן שיהיה רוב על ידי שני הספיקות. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן בעלמא, הרי הסביר בפני יהושע (כתובות ט.) דטעמא דהיתר דספק ספיקא הוא משום שהספק הראשון מחשיב הדבר למילתא דרבנן, ועל ידי הספק השני נעשה הדבר כספיקא דרבנן ולקולא. וכן כתב בשו"ת שם אריה (חלק יורה דעה סימן ב'). וממילא בספק נוסף כל שהוא, אף שאינו שקול, הוי ספק דרבנן ולקולא. דטעמא דספק דרבנן לקולא נראה דהוא משום דחכמים תיקנו רק באופן ודאי, ובספק לא אסרו חכמים, וממילא אף שאין שני הספיקות שקולים, [אלא די בספק אחד שקול דאז הוי ספד"ר], איכא למימר דבכהאי גוונא לא דיברו חכמים, ושפיר הוי ספק דרבנן ולקולא. וכן כתב בשו"ת יחוה דעת חלק ב' (סימן עד). ואמנם כשהרוב להחמיר ואין שני הספיקות שקולים אין להקל, שהרי גם בדרבנן אם הרוב להחמיר אזלינן בתר רובא. אבל לפי דעת התוס' והרשב"א דספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה, ע"כ היינו טעמא דבספק ספיקא אזלינן לקולא, כמו שכתב הפרי חדש (סימן קי ס"ק מט), משום דבחד ספיקא הוה ליה פלגא ופלגא, ובתרי ספיקי הוה ליה רוב גמור, ומשום הכי אזלינן לקולא. וכן כתב בשו"ת מהרימ"ט (חלק יורה דעה סימן ב'), ובשו"ת תורת חסד מלובלין (חלק אורח חיים סימן ג' אות ד'). וכן כתב באמת בתשובת הרשב"א ח"א (סימן תא), דספק ספיקא הוי רוב, ועדיף מרוב. ע"ש. ולפ"ז כשיש ספק אחד שקול, אף שהספק השני אינו שקול, חזי לאצטרופי לחושבו כרוב.

כב. ועוד נפקא מינה, בכל דוכתא דאיכא רוב, אי איכא למיחש למיעוטא, ונחלקו בזה בגמ' חולין (יא.) ויבמות (קיט.), שלדעת ר"מ חיישינן למיעוטא, ולדעת חכמים אין לחוש למיעוטא. ועיין בתוס' קידושין (יב.) שכתבו, דמה שר"מ חשש למיעוטא הוא רק מדרבנן. ואפשר לומר דר"מ סובר דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, ולכן כשיש ספק שקול אסור מה"ת, וכשיש רוב ומיעוט נחית דרגא מדאורייתא לדרבנן, ולכן ר"מ חושש למיעוט. דשמא יהיה ספק שקול שהוא אסור מן התורה. אבל חכמים סבירא להו דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ובספק שקול מן התורה אזלינן להקל, ורק רבנן הם שהחמירו, ולכן כשיש רוב לא גזרו ולא חששו למיעוט כלל. והבו דלא להוסיף עלה, דרבנן החמירו בספק ולא ברוב ומיעוט.

כג. ומריש הוה אמינא דעוד נפ"מ בזה, ביוצא לדרך שהתירו לו (ביבמות סב:) לפקוד את אשתו אף בסמוך לוסתה, אם הכוונה היא בריצוי דברים בעלמא, או שההיתר הוא גם במצוה ממש. דהנה בשבועות (יח) מבואר, דחייב אדם לפרוש מאשתו סמוך לוסתה. וטעם הדבר, מחשש שמא תראה. [ונחלקו הראשונים אם חיוב פרישה זו הוא מה"ת או מדרבנן]. ולכאורה בשלמא לדעת הרמב"ם והראב"ד דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, א"כ החששא דשמא תראה הוי ספק דרבנן, ומש"ה ביוצא לדרך הקילו אף בסמוך לוסתה, וממילא ההיתר הוא אף במצוה ממש, ולא רק בדברי ריצוי. אבל להתוס' הרשב"א והר"ן דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, נמצא דפרישה סמוך לוסתה הוא מה"ת. וא"כ לכאורה לדבריהם ע"כ לומר דההיתר ביוצא לדרך הוא רק בדברי ריצוי, ולא במצוה ממש. והנה דעת ר"ת דההיתר ביוצא לדרך הוא רק בדברי ריצוי, וכנראה דלטעמיה אזיל, דס"ל דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ומש"ה א"א להקל ביוצא לדרך במצוה ממש. אבל להרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ההיתר ביוצא לדרך צ"ל שהוא גם בתשמיש. אולם אין זה מוכרח, דהנה הכסף משנה (סוף פ"ט מהל' טומאת מת) כתב, דבאיסור כרת לכ"ע ספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה. ולדבריו הכא הוי בכלל איסור כרת. ונמצא שגם להרמב"ם אין להקל ביוצא לדרך אלא בדברי ריצוי. ועיין בתשובת הרמ"א (סימן קלב אות ב') שכתב, שדעת הרמב"ם כדעת ר"ת, דמה שאמרו היוצא לדרך חייב לפקוד את אשתו, היינו בדברי ריצוי, ולא בתשמיש, לכן השמיט דין זה בהלכות איסורי ביאה. וכיו"ב כתב בערוך לנר (יבמות סב:) אולם בטהרת הבית ח"א (עמ' מז) כתב, שדעת הרמב"ם דוסתות דרבנן, וממילא איסור פרישה סמוך לוסתה הוי מדרבנן, וביוצא לדרך יש להקל אף בתשמיש ולא רק בדברי ריצוי. ע"ש. ולפ"ז לסוברים דוסתות דאורייתא אתי שפיר הנפ"מ הנ"ל. וע"ש בטהרת הבית שהביא מדברי המהר"ם בן חביב שכתב, שלא יתכן לחלק בזה בין איסור כרת לשאר איסורים, אלא החילוק הוא בין היכא דאיקבע איסורא להיכא דלא איקבע איסורא. וכן מבואר ביביע אומר ח"ז (במילואים עמ' תקי), ובמאור ישראל ח"א (עמ' רה). ולפ"ז בפרישה סמוך לוסתה הרי איתחזק היתרא ולא איסורא, וממילא לדעת הרמב"ם החשש הוא מדרבנן, וההיתר ביוצא לדרך הוא בתשמיש ולא רק בדברי ריצוי. ואמנם בשו"ת נודע ביהודה קמא (ח"א סי' קנד) כתב, דהרמב"ם מודה בספק לעתיד דספיקא דאורייתא לחומרא הוי מה"ת. ובשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קעד) כתב, דהיכא שהספק יכול להתברר, גם להרמב"ם ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת, ולדבריהם גם כאן הפרישה סמוך לוסתה מה"ת, ולדבריהם י"ל דההיתר ביוצא לדרך הוא רק בדברי ריצוי. ויש עוד להאריך בזה, וע' בטהרת הבית ח"א (עמ' נג).

כד. ועוד נפקא מינה, לענין עיירות המסופקות אם מוקפות חומה מימות יהושע בן נון או לא, שקוראים את המגילה גם בי"ד וגם בט"ו, ונחלקו הראשונים אם החיוב הוא לקרוא ב' ימים מעיקר הדין, או שהחיוב הוא רק ממדת חסידות וחומרא. שלדעת הגאונים [הובאו בהר"ן מגילה ה:] מעיקר הדין די לקרוא ביום אחד, ומה שקוראים יומיים הוא חומרא. אבל לדעת הרמב"ם צריכים לקרוא המגילה יומיים מעיקר הדין. וכתב החתם סופר (חאהע"ז סימן ב'), דלמאן דאמר ספק דאורייתא לחומרא מן התורה יש לומר דדוקא במה שמפורש בתורה ולא בדברי קבלה, אבל למאן דאמר ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, יש לומר שנמנו ואסרו בין ספק בדברי תורה ובין ספק בדברי קבלה. ע"ש. ולפי זה הר"ן לטעמיה אזיל דסבירא ליה (בפ"ק דקידושין ה:) דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ולכן כתב דקריאת יומיים הוי חסידות, והרמב"ם לטעמיה אזיל דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ולכן החמירו גם בדברי קבלה. אלא שבשו"ת יחוה דעת ח"ה (עמ' סז) העיר, דמהלך זה אינו לשיטת הרמב"ן דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ועם כל זה סבירא ליה דבספק בדברי קבלה אזלינן לקולא. ע"ש. ואכתי איכא למימר, דגם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ליכא נפקא מינה בין דבר המפורש בתורה לדברי קבלה או הלכה למשה מסיני, וכמו שכתב הפרי חדש (כללי ספק ספיקא אות א' ד"ה ודע), דאף בדברים הנלמדים בי"ג מדות, וכן דברים שהם הלכה למשה מסיני, כולם דינם כדברים המפורשים בתורה וספיקא דידהו לחומרא, וכמו שכתב הרמב"ן בהשגותיו על ספר המצוות (שורש א'). ואף הרמב"ם דקרי להו דברי סופרים, היינו לענין מנין המצות, אבל לא לחלק מדינם לדין דברים מפורשים בתורה, וכמו שכתבו הר"ש בן צמח ומהר"י די ליאון במגילת אסתר שלו (ריש שורש ב'). ע"ש. וראה עוד בשו"ת יביע אומר חלק א' (עמוד א', סימן א' אות א-ב, ושם עמוד רלג ע"ב, חלק יורה דעה סימן כ' אות ח'), מה שכתב בנידון ספק איסור דאתי מהלכה למשה מסיני, אי הוי בכלל ספיקא דאורייתא לחומרא או לא. ע"ש.

ובעיקר דין זה, אם הולכים להחמיר בספק דברי קבלה, הנה דעת השאלתות דרב אחאי גאון (שאילתא לה) דבספקו הולכים להחמיר. ולכן בספק קריעה יש להחמיר מפני שהוא מדברי קבלה. וכן כתב בהעמק שאלה שם (אות ב'). ושכן דעת בעל הלכות גדולות. וכן דעת הרמב"ם (פרק ד' מהלכות נזירות הלכה ט'). ע"ש. ולפי זה הרמב"ם לטעמיה אזיל, דכיון דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ממילא חכמים החמירו בכל דבר שאיסורו חמור, הן בדברים המפורשים בתורה להדיא, הן בדברים שהם הלכה למשה מסיני, או מדברי קבלה שכדברי תורה דמו. אבל הרשב"א לטעמיה אזיל, דמאחר שהוא סובר דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ממילא בספק בדברי קבלה אין להחמיר, דאין אנו מחמירים בספק דאורייתא אלא בדברים המפורשים להדיא בתורה. ולכן סבירא ליה להרשב"א בחידושיו למגילה (ה:) ד"ה ה"נ רב אשי, בשם הרמב"ן, דבספק דברי קבלה אזלינן להקל. וכ"ד הריטב"א שם (ד"ה גופא). וראה בשדי חמד (פאת השדה מערכת ד' כלל כה) מה שהאריך בנידון זה, אם יש להחמיר בספק דברי קבלה. ועיין עוד בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תנינא חלק יורה דעה סימן קמו). ע"ש.

כה. ועוד נפקא מינה בכהן שהרג את הנפש דקיימא לן דאינו עולה לדוכן, וילפינן מדברי קבלה, שנאמר, ובפרשכם כפיכם אעלים עיני מכם. היאך הדין כשיש ספק אם הוא זה שגרם להרוג הנפש, דהוא ספק בדברי קבלה, אם הולכים בספיקו להקל או להחמיר, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא לחומרא, הני מילי בדברים המפורשים בתורה, אבל בספק בדברי קבלה אזלינן לקולא. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, יש לומר שחכמים החמירו בכל ספק, הן בדברים המפורשים בתורה, הן בהלכה למשה מסיני או בדברים שהם מדברי קבלה שכדברי תורה דמו. [וראה עוד במאור ישראל חלק ב' עמוד א' ועמוד קכח. ע"ש].
כו. ועוד נפקא מינה במי שאכל ספק איסור תורה, ואחר כך נתברר שלא היה שם איסור, האם צריך תשובה וכפרה, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה צריך כפרה, כיון שנתכוין לעבור על איסור תורה, שגם מספק תורה חייב לפרוש כדין איסור ודאי של תורה. אבל להרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, כל שנתברר לבסוף שלא היה שם איסור אין צריך כפרה. וראה מה שכתב בזה מרן אאמו"ר שליט"א בהקדמה לספר תעלומות לב חלק א' (אות ה'). ע"ש.

כז. ועוד נפקא מינה, לגבי קטן שנעשה לבר מצוה, ואין ידוע אם הביא ב' שערות, דנודע מ"ש המג"א דסמכי' אחזקה דרבא (נדה מו.) רק במידי דרבנן, היאך הדין אם יכול להוציא י"ח מי שמסופק אם בירך ברהמ"ז דמחוייב לברך מספק, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מה"ת, ממילא לא סמכינן אחזקה דרבא במילי דאורייתא. אבל אי נימא דספק דאורייתא מדרבנן, סמכי' שפיר אחזקה דרבא להוציאו י"ח. ועיין בשו"ת יביע אומר ח"ז (חאו"ח סימן מו). אלא דבנ"ד יש לעיין, דגם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, שמא אין הוא יכול להוציא י"ח ברהמ"ז, דהמסופק אם בירך ברהמ"ז יש עליו חיוב בתורת ספק, וחבירו חייב בתורת ודאי, ואין ספק יכול להוציא מי שחייב בודאי. והדבר תלוי במה שנחלקו האחרונים אם ספק דאורייתא לחומרא הוי בתורת ספק, או שהוא בתורת ודאי, והיינו, שהתורה הרחיבה את מה שאסרה גם לספק. ונחלקו בזה מהר"י חאגיז בהלכות קטנות, והגרעק"א, כמובא בשו"ת יחוה דעת ח"ו (סי' י' בהע'). ע"ש. ועוד י"ל בנ"ד שהוא תלוי במה שדנו האחרונים אם במצות עשה לכ"ע ספק דאורייתא לחומרא מה"ת, או דגם בעשה הוי מדרבנן. וראה להלן.

כח. ועוד נפקא מינה, לענין קטן בן י"ג שנה ויום א' שכתב תפילין, ואין ידוע אם הביא ב' שערות, דהא קיימא לן דאין ראוי לכתוב תפילין אלא מי שישנו בקשירה, וכיון שהוא ספק דאורייתא אם הביא ב' שערות, הרי אזלינן לחומרא וחייב בקשירה, וחשיב כישנו בקשירה, והתפילין שכתב כשרות. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ממילא מן התורה לא חשיב כישנו בקשירה, והתפילין שכתב פסולות. וכן כתב בשו"ת יביע אומר ח"ז (חלק אורח חיים סימן מו). שוב ראיתי שכ"ה בישועות יעקב (סימן יז סק"ג).

כט. ועוד נפקא מינה, לענין קטן בן י"ג שנה ויום אחד שלש מצה למצות מצה, אם יוצאים בו ידי חובת מצות מצה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא לא סמכינן בדאורייתא אחזקה דרבה שהביא ב' שערות, ואין להכשיר את המצה שלש. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, סמכינן אחזקה דרבא במידי דרבנן, ויוצא י"ח במצה.
ל. ועוד נפקא מינה, לענין קטן בן י"ג שנה ויום אחד שיש ספק אם הביא ב' שערות, ששחט עוף או בהמה, אם חשיב בר זביחה או לא, דאי נימא דסד"א לחומרא מה"ת, ממילא אסור לו לאכול נבילה וחשיב כבר זביחה ושחיטתו כשרה. אבל אי נימא דסד"א לחומרא מדרבנן, לא חשיב כבר זביחה, שהרי מן התורה מותר לו לאכול נבילה, וממילא שחיטתו פסולה.

לא. ועוד נפקא מינה, לענין תינוק שנמצא במקום שמחצה ישראל ומחצה עכו"ם, דהוי ספק ישראל, אם מותר לאכול משחיטתו [אחר שגדל] או לא, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מה"ת ממילא אסור לו מן התורה לאכול נבילה, וחשיב כבר זביחה, ושחיטתו כשרה. אבל אי נימא דסד"א לחומרא הוי מדרבנן, א"כ אינו אסור בנבלה, וממילא אינו בר זביחה. [וראה עוד באיש מצליח ח"א מ"ש עוד נפ"מ בזה, בעניני טומאה וטהרה].

לב. ועוד נפקא מינה, אם מהני ס"ס בעניני סכנה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, טעמא דס"ס משום רוב, וי"ל דאף במידי סכנה לא חיישי' למיעוטא, ומהני ס"ס. אבל אי נימא דסד"א לחומרא מדרבנן, י"ל דבמידי סכנה מודה הרמב"ם דספיקו להחמיר מה"ת, וכמ"ש הפמ"ג (ס"ס קעג). וראה בשו"ת יביע אומר ח"א (עמ' קפה בהע'). ע"ש. [וי"ל דגם למ"ד סד"א לחומרא מד"ר טעם ס"ס מצד רוב, ולפ"ז ליכא לנפ"מ זו].

לג. ועוד נפקא מינה בעבר בשוגג על איסורי שבת בספק דאורייתא, אם מותר ליהנות ממלאכתו בו ביום, דאי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, הוי כעבר על איסורי תורה אף בשוגג אסור לו ליהנות מהמלאכה בו ביום. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מד"ר, בשוגג מותר לו ליהנות מהמלאכה, ובמזיד בערב מיד. וכאשר נתבאר בילקו"י שבת כרך ג' (סימן שי"ח), עפ"ד הרמב"ם גבי המטביל כלים בשבת. ע"ש.

לד. לענין קידוש במקום סעודה, היכא דאכל ספק איסור תורה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מה"ת, לא יצא י"ח קידוש כשלא אכל שם כי אם ספק איסור תורה, אבל למ"ד ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, א"צ לחזור ולקדש, וכמ"ש כן הפמ"ג (מש"ז יו"ד סי' קיט סק"א). אבל בפתח הדביר (סי' רעג אות ה') כתב, דלכ"ע יצא י"ח קידוש, דסגי בהניית גרונו, דאם בשעה שאכל אותו ספק איסור לא נודע לו, ואח"כ כאשר ירדו חדרי בטן קודם העיכול היה סבור דהיתר קא אכיל, ואיכא עונג שבת בעת ההיא ע"י הנאת גרונו. ע"ש. וידידי הרה"ג ר' יוסף יזדי העירני, שהכה"ח עצמו (סי' רעג אות ז') הביא דברי הפמ"ג והפתח הדביר הנז', אף שהוא עצמו כתב בר"ס ק"י דליכא שום נפ"מ בין אם נאמר סד"א לחומרא מה"ת או מדרבנן.

לה. ועוד נפקא מינה לענין מי שמסופק אם תקע בשופר בראש השנה או לא, אם מותר להוציא עבורו שופר מרשות הרבים לרשות היחיד, כדי לתקוע לו. וכן לטומטום. וכן הוא הדין לענין לולב, דמי שמסופק אם הלולב שבידו כשר או לא, או מותר להוציא בשבילו לולב מרשות הרבים לרשות היחיד כדי שיצא ידי חובה מספק. דאי נימק דספק דאורייתא לחומרא מן התורה כל הנ"ל מותר. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אסור. וכמו שכתב כן מרן החיד"א במחזיק ברכה (סימן תקפט אות ו'), והביא שם מה שכתב בשו"ת שאגת אריה (סימן קז) שמותר להוציא את השופר והלולב לצורך איש שמסופק אם תקע או לא, וכתב, ואתה תחזה דפסק כן במונח דקיימא לן כהרשב"א דספק דאורייתא לחומרא, אבל למאי דכתבו האחרונים דנקטינן כהרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן אסור. וצריך להתיישב בדבר. והו"ד בשערי תשובה, ובכף החיים (סימן תקפט ס"ק כט). וגם כאן יש לתמוה כנז', דאם כן היאך כתב הכף החיים עצמו דליכא נפקא מינה לדינא בין אי נימא ספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה, או מדרבנן.

לו. ועוד נפקא מינה לענין כוי, שהוא ספק חיה ספק בהמה, אם בישלוהו בחלב, אם מותר בהנאה או לא, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ממילא כשבישלו כוי בחלב עברו על איסור תורה, וכל בשר בחלב האסור מן התורה אסור גם בהנאה. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הא קיימא בבשר בחלב, דבדרבנן אינו נאסר בהנאה. וכן כתב בהגהות מראה כהן (סימן פז), שאם בישל בשר כוי בחלב, הוי ספק דאורייתא ואסור בהנאה, דספק בהמה הוא.

לז. וכן כלאים הבאים מחיה ובהמה, אסור לבשלם בחלב או בשר בהמה בחלבן, משום דהוי ספיקא דאורייתא, שמא בהמה היא. ויש לדון אם אסור בהנאה. וראה בהגהות מראה הכהן הנז' (סעיף ג'), ובדרכי תשובה (ס"ק כו). ע"ש.

אלא דיש לעיין, שיתכן דמשום ספק דאורייתא לחומרא אנו נותנים עליו שהוא כמו דין תורה לאוסרו אף בהנאה. אלא דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, אם כן איסור זה שאסרוהו בהנאה הוא מדרבנן, אבל ברור שנתנו עליו חומרי דין דאורייתא. אלא שמדברי הפרי מגדים (סימן צח שפ"ד ס"ק לד) מבואר שאין אנו אומרים כן, שכתב, ודע אם נאמר ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן להמחבר ספק איסור תורה מותר להוסיף עליו ולבטלו, ע"ש. והיינו, דבאיסורי דרבנן אם האיסור נפל לתוך ההיתר מעצמו, ואין ששים כדי לבטלו, מותר להרבות עליו ולבטלו. ובסימן צט אבאר ספק איסור תורה אי מבטלין או לא. ע"ש.

לח. ועוד נפקא מינה לענין ביטול איסור לכתחלה, היאך הדין בנתערב בתבשיל ספק איסור תורה ואין ששים לבטלו, אם מותר להרבות עליו עד ששים כדי לבטלו, או לא, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אסור להרבות ולבטלו, דהוי ככל איסורי שאסור להרבות ולבטל. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, מותר להרבות עליוו לבטלו, ככל איסורי דרבנן. וראה בפרי מגדים הנ"ל.

לט. ועוד נפקא מינה במי שבישל בשר וחלב על ידי עישון, אם התבשיל נאסר בהנאה או רק באכילה, דהא מה שאסור לעשן בשר וחלב יחד הוא מטעם ספק דאורייתא, וממילא אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, אסור גם בהנאה ככל בשר בחלב האסור מן התורה. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אינו אסור אלא באכילה, אבל מותר בהנאה. ועיין בבית יוסף (סימן פז) דהישווה דין בישול בחמי טבריה בשבת, לבשר בחלב, ובישול בחמי טבריה בשבת פטור ואסור מדרבנן, ולא מן התורה. ועיין בש"ך שכתב, אבל איסורא איכא, וכן בחלב מתה איסורא מיהא איכא כדלקמן סימן צ' גבי כחל, וכמו שכתב הרמ"א. ע"כ. וכיון שציין לדין כחל, כוונתו דהוי איסור דרבנן, דכחל הוי מדרבנן משום שהוא שחלב שחוטה. וכוונתו, דיש איסור משום ספק דאורייתא לחומרא. אבל אין לוקין על המעושן, וכמבואר. ואף שדעת הש"ך דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, וכמו שכתב בכרתי ופלתי (בית הספק) דהכי סבירא ליה להש"ך, מכל מקום הש"ך כתב כן בסתם, ובאמת שלדעת הרמב"ם ומרן השלחן ערוך דסבירא להו דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הכא הוי איסור דרבנן. אלא דאם כן צריך ביאור ממה שסיים הבית יוסף בזה"ל: ומבושל בחמי טבריה נראה שם שהוא שוה למעושן, ולגבי שבת אמרו דהמבשל בחמי טבריה פטור. ע"כ. והרי גבי חמי טבריה אינו אסור מצד ספק דאורייתא, אלא גזרה דרבנן, ואם הבית יוסף משווה דין שבת לבשר בחלב בענין זה, ממילא הכא הוי איסור דרבנן, ולא מצד הספק. ודוחק לומר דהכא הוי איסור דרבנן מכח ספק דאורייתא.

ואמנם בספר מטה יוסף, הובאו דבריו במחזיק ברכה (ס"ק יג) כתב, קשה, דאיתא בגמרא (שבת מ.) אמר רבינא המבשל בחמי טבריה חייב, מאי חייב מכת מרדות מדרבנן, הרי דחמי טבריה אינו דרך בישול, ולהכי לא מחייב אלא מדרבנן. ואם כן היכי קאמר הכא אין לוקין עליו, דמשמע הא איסורא "דאורייתא" איכא. ואפשר לומר דלענין שבת אף על גב דמבשל אינו חייב אלא דוקא כשמבשל באור, או בתולדות האור, אבל חמי טבריה לא הוי תולדות האור ומשום הכי אינו חייב אלא מדרבנן, אף על פי דהוי דרך בישול, אבל גבי בשר בחלב דרך בישול אסרה תורה, וכל היכא דאיכא בישול אסור, אלא דאיבעיא לן בירושלמי אי הוי דרך בישול או לא, ומה שכתב הרב המגיד ולגבי שבת וכו', ר"ל אף על פי שכאן פסק רבינו דאין לוקין עליו אבל איסורא איכא, לגבי שבת פטור וליכא אלא איסורא דרבנן. ע"כ. ומרן החיד"א העיר עליו, דהא ידוע דהרמב"ם סובר דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, ואם כן הכא מבשל בחמי טבריה הוא ספק תורה ואסור מדרבנן וליכא איסור דאורייתא, ומעתה אין צריך לכל הטורח הזה, דגם בשבת אימור דמספקא לן אי מדאורייתא הוי מבשל בחמי טבריה אסור, ונקטינן בספיקו להחמיר מדרבנן, וזה שכתב הרמב"ם דמבשל בחמי טבריה פטור, והוי ממש כדין בשר בחלב וחייב מכת מרדות, דהוא איסור דרבנן להחמיר בספק תורה. וע"ש עוד.

ונמצא דיש לומר דאחר שאנו מחמירים מצד ספק דאורייתא לחומרא, גם אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, יהיה אסור בהנאה, שנותנים עליו כל דיני תורה, והוי מדרבנן כאילו הוא איסור בשר בחלב גמור. ולכן יהיה אסור גם בהנאה. וכן מבואר להדיא בפרי תואר (סימן פז אות יד) וז"ל: אבל מדרבנן אסור בין באכילה בין בהנאה, בין בבישול, שלהיותם ספק דאורייתא, והספק ישנו בשלשתן, בין באכילה בין בהנאה ובין בבישול. ע"כ. וכן הוא בדרכי תשובה (אות סז). ע"ש. גם בשדי חמד כרך א' (מערכת הבי"ת אות מה) מבואר כן. כיעו"ש.

מ. ועוד נפקא מינה ראיתי בספר מזרח שמש (עמוד צח) באשה שנסתפקה אם בירכה ברכת המזון או לא, דאי ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא, אם כן הוה ליה ספק בדאורייתא ולחומרא וחייבת לברך, ואי ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, כשנסתפקה הוה ליה ספק בדרבנן ופטורה. אלא שכתב שם דיש לפוטרה משום ספק ספיקא, כיעו"ש. [ובילקוט יוסף חלק ח' עמוד קס כתבנו נפקא מינה בדומה לזה, אם אשה יכולה להוציא ידי חובת ברכת המזון איש גדול].

מא. ועוד נפקא מינה, דהנה הרמב"ם (פרק א' מהלכות מאכלות אסורות הלכה א') כתב, מצות עשה לידע הסימנין, שנאמר, והבדלתם בין הבהמה הטהורה וגו'. ואמנם בעל הלכות גדולות לא מנאן בכלל תרי"ג מצוות, מפני שאין בהן קום ועשה, והמניעה מן האיסורין כבר היא נמנית בלאוין, ואין הלאו הנאמר בלשון עשה מוסיף בזה מנין, כמו שלא יוסיף לאו אחר גמור. ונפקא מינה, כתב במנחת חינוך (מצוה קנג), לענין אם עובר בטמא בכל שהוא מחמת העשה שבו, אבל באמת אפילו אם העיקר כדעת הרמב"ן דעובר באוכל עוף טמא גם בעשה, אינו חייב אלא בכזית דוקא. ולכן כתב דהנפקא מינה בזה הוא לענין שלא כדרך הנאתן. ובשו"ת בית אבי חלק ג' (סימן קה) כתב לבאר בדעת הרמב"ם על פי מה שכתב הגאון מליסא בחוות דעת (סימן קי כללי ספק ספיקא) דגם להרמב"ם דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, יודה דבספק מצות עשה הוי ספיקו לחומרא מן התורה, שהרי טעמא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הוא משום דלא דיברה התורה אלא על צד הודאי, ולכן בספק מן התורה אזלינן לקולא. וממילא במצות עשה מאחר שהתורה מדברת על ודאי, כל שיש ספק אם יש כאן מצות עשה או לא, אין כאן מצוה, וכיון דילפינן מקרא דמפרסת פרסה אותה תאכלו, דנימא ודאי מפרסת פרסה יאכל, אבל בספק לא יאכל, ממילא מה שכתב החינוך שאם לא בדק בסימנים ועבר ואכל, עבר על מצות הבדלה, כיון דכל ספק אסור באכילה, וכאן כתיב להבדיל, וממילא עבר על מימרא דרחמנא שאכל ספק איסור, ולכן שפיר מיקרי כמו שעבר על עשה. ולפי זה כתב ליישב מה שהקשה מרן הבית יוסף (סימן פב) על דעת הרמב"ם שכתב גבי סימני העוף, שאם היה בקי בהם ובשמותיהן, אוכל את העוף שאינו מהם, ואינו צריך בדיקה כלל. והקשה הבית יוסף, מהא דאמרו בגמרא, ברב נחמן דלא אכשר אלא בבדיקה, והא קאמר דהיה בקי בהם ובשמותיהן. ואם איתא דבבקי אין צריך בדיקה למה ליה לאהדורי ולומר בא בסימן אחד, דמשמע דעל כל פנים סימן אחד בעינן. ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר, דכיון דבמצות עשה צריך לבדוק סימני העוף, לכן לא אזלינן בתר רוב, אף על פי שרוב עופות טהורים הן, דבמצות עשה בעינן ודאי ואף לא רוב. וכן הוא בשו"ת הריב"ש (סימן קצא), דבמצות עשה לבדוק סימני העוף לא אזלינן בתר הרוב. ועיין עוד בתוס' חולין (סג.) בד"ה ודילמא.

ולפי זה מצינו עוד נפקא מינה בין אי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, או אי נימא דספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, דאי נימא דמן התורה לחומרא שפיר כתב הריב"ש (סימן קצב) דבמצות עשה להבדיל בין הטמא לטהור לא אזלינן בתר רובא. ובפרט לפי מה שכתב הרא"ש מפליזא, מובא בשיטה מקובצת (ב"מ ז:) גבי קפץ אחד מן המנויין לתוכן, דעשירי ודאי אמר רחמנא, ואפילו לא רוב עשירי. דרוב אין עליו תורת ודאי, אלא תורת ספק. וממילא אי נימא דבמצות עשה לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ובעינן שתהיה מצוה בודאי ולא ספק ולא רוב, [וכמו שכתב הגאון מליסא ביורה דעה סימן קי] ממילא לא אזלינן בבדיקת סימני העוף בתר רובא.

מב. ועוד נפקא מינה אם מוחין בבין השמשות לנשי שאוכלים בעיוהכ"פ אחר חשכה, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה, יש למחות בידן, אך אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן אין צריך למחות בידן. וכן כתב בשדי חמד חלק ה' (דף צג ע"א).

מג. ועוד נפקא מינה, בציצית שנעשתה על ידי טומטום, דהנה נודע מה שפסק מרן בשלחן ערוך (אורח חיים סימן יז סעיף ב') דטומטום ואנדרגינוס חייבין בציצית מספק, ויתעטפו בלא ברכה. ובישועות יעקב שם (סק"ג) כתב להסתפק, דנהי דלענין לחייבו בציצת מחמירין מספק, אבל איך נתיר שהוא יעשה ציצית לבגד, שמא נקבה הוא ועשייתו אינו מועיל. וכתב, דלכאורה הדבר תלוי אי ספק דאורייתא לחומרא הוא מן התורה או מדרבנן, דאם הוא מן התורה אם כן כיון שמחוייב בדבר הרי ישנו בלבישה, אבל לדעת מרן דאינו אלא מדרבנן אם כן מן התורה אינו בלבישה, ורק דחז"ל החמירו, ואמרו להחמיר לחייבו בציצית אבל לא להקל שהציצית שנעשו על ידו יהיו כשרים. ע"ש.

מד. ועד נפקא מינה, דהנה במשנה חולין (נט.) סימני בהמה וחיה נאמרו מן התורה. וסימני העוף לא נאמרו, אבל אמרו חכמים, כל עוף הדורס טמא. כל שיש לו אצבע יתירה וכו'. והרמב"ם בספר המצוות (עשין קמט - קנב) מנה בסימני טהרה של בהמה וחיה עופות ודגים וחגבים בארבע מצות עשה, וכתב: שצונו לבדוק בסימני בהמה וחיה וכו', והוא שיהיו מעלה גרה ושוסע שסע ואז יהיו מותרין לאכלן, והיותינו מצווים לבדוק אותן באלו הסימנין הוא מצות עשה, והוא אמרו יתברך זאת החיה וגו', ולשון ספרי אותה תאכלו, אותה באכילה ואין בהמה טמאה באכילה. וזה לאו הבא מכלל עשה שהוא עשה, אין לי אלא עשה לא תעשה מנין, תלמוד לומר את הגמל. ע"ש. גם בהלכותיו (פרק א' מהלכות מאכלות אסורות הלכה א') כותב הרמב"ם, שיש מצות עשה לידע הסימנין, שנאמר, והבדלתם בין הבהמה הטהורה וגו'. ע"ש. ואמנם הרמב"ן בהשגותיו על ספר המצוות (שורש ששי), דחה הארבע מצות עשה של הדברים הטמאים מחשבון התרי"ג מצוות, בהיות שהדבר ידוע שאין הכוונה שבאכלנו הבהמה או הדג בעלי הסימנין הטהורים נעשה מצוה, ואם נצודם ולא נאכלם נעבור עליה, אלא הכוונה שאמר הכתוב אלה תאכלו ולא הטמאים כדי שהאוכל מהטמאים עובר בלאו ועשה. ובעל הלכות גדולות לא מנאן בכלל תרי"ג מצוות, מפני שאין בהן קום ועשה, והמניעה מן האיסורין כבר היא נמנית בלאוין, ואין הלאו הנאמר בלשון עשה מוסיף בזה מנין, כמו שלא יוסיף לאו אחר גמור. ע"ש. ומבואר, דדעת הרמב"ם שאכילת הדברים הטהורים הם מצוה, וכן הבין הרמב"ן בדעתו, ולכן השיג עליו שאין מצוה בזה באכילתם. גם הראב"ד (הנדפס בריש הרמב"ם) השיג על הרמב"ם בזה, כיעו"ש.

ויש שכתבו שאין זו כוונת הרמב"ם, שבודאי אין המצוה באכילה, אלא המצוה היא הבדיקה והבדלה בין הטהורים לטמאים כשנבוא לאכול. ובודאי שאם נצוד דג ולא נאכל ממנו אינו עובר בלאו, אלא רק אם מבדיל על-ידי הסימנים כדי לאכול, בזה מקיים מצות עשה. ועיין בכסף משנה שכתב, דכוונת הרמב"ם גם כן לא הוי שזו מצוה חיובית כשאר מצות עשה שבתורה, אלא דרצונו לומר שאם ירצה לאכול בשר חל עליו החיוב לבדוק הסימן לידע את המותר ואת האסור, ולהבדיל בין הטמא לטהור. אבל אם ירצה שלא לאכול בשר כלל, הרשות בידו ואין צריך ללמוד ולידע כלל הסימנים. וראה במה שהאריכו בדעת הרמב"ם במגילת אסתר ובמרגניתא טבא שם (סק"ב), ובספר מצות המלך (הידור מצוה סימן פא). ע"ש. ולכאורה אפשר להעמיס בדעת הרמב"ם, דנתכוין לומר דאף שאינו רוצה לאכול כלל יש ציווי לידע הסימנים לומר שזה מותר וזה אינו מותר. ובשו"ת בית אבי חלק ג' (סימן קה) כתב לבאר בדעת הרמב"ם על פי מה שכתב הגאון מליסא בחוות דעת (סימן קי כללי ספק ספיקא) דגם להרמב"ם דסבירא ליה דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, יודה דבספק מצות עשה הוי ספיקו לחומרא מן התורה, שהרי טעמא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, הוא משום דלא דיברה התורה אלא על צד הודאי, ולכן בספק מן התורה אזלינן לקולא. וממילא במצות עשה מאחר שהתורה מדברת על ודאי, כל שיש ספק אם יש כאן מצות עשה או לא, אין כאן מצוה, וכיון דילפינן מקרא דמפרסת פרסה אותה תאכלו, דנימא ודאי מפרסת פרסה יאכל, אבל בספק לא יאכל, ממילא מה שכתב החינוך שאם לא בדק בסימנים ועבר ואכל, עבר על מצות הבדלה, כיון דכל ספק אסור באכילה, וכאן כתיב להבדיל, וממילא עבר על מימרא דרחמנא שאכל ספק איסור, ולכן שפיר מיקרי כמו שעבר על עשה. ולפי זה כתב ליישב מה שהקשה מרן הבית יוסף (סימן פב) על דעת הרמב"ם שכתב גבי סימני העוף, שאם היה בקי בהם ובשמותיהן, אוכל את העוף שאינו מהם, ואינו צריך בדיקה כלל. והקשה הבית יוסף, מהא דאמרו בגמרא, ברב נחמן דלא אכשר אלא בבדיקה, והא קאמר דהיה בקי בהם ובשמותיהן. ואם איתא דבבקי אין צריך בדיקה למה ליה לאהדורי ולומר בא בסימן אחד, דמשמע דעל כל פנים סימן אחד בעינן. ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר, דכיון דבמצות עשה צריך לבדוק סימני העוף, לכן לא אזלינן בתר רוב, אף על פי שרוב עופות טהורים הן, דבמצות עשה בעינן ודאי ואף לא רוב. וכן הוא בשו"ת הריב"ש (סימן קצא), דבמצות עשה לבדוק סימני העוף לא אזלינן בתר הרוב. ועיין עוד בתוס' חולין (סג.) בד"ה ודילמא.

ולפי זה מצינו עוד נפקא מינה בין אי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, או אי נימא דספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, דאי נימא דמן התורה לחומרא שפיר כתב הריב"ש (סימן קצב) דבמצות עשה להבדיל בין הטמא לטהור לא אזלינן בתר רובא. ובפרט לפי מה שכתב הרא"ש מפליזא, מובא בשיטה מקובצת (ב"מ ז:) גבי קפץ אחד מן המנויין, דעשירי ודאי אמר רחמנא, ואפילו לא רוב עשירי. דרוב אין עליו תורת ודאי, אלא תורת ספק. וממילא אי נימא דבמצות עשה לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, ובעינן שתהיה מצוה בודאי ולא ספק ולא רוב, [וכמו שכתב הגאון מליסא ביו"ד סימן קי] ממילא לא אזלינן בבדיקת סימני העוף בתר רובא. ודו"ק.

מד. ולכאורה עוד נפקא מינה, דהנה הרמב"ם (בפרק ט' מהלכות מאכלות אסורות) כתב, המעושן פטור ואין לוקין עליו. והובא בטור (סימן פז). וכתב הרב המגיד, המעושן, בעיא דלא איפשיטא בירושלמי, וספיקא דאורייתא לחומרא. והובא בבית יוסף שם. וכן הוא בשלחן ערוך (סעיף ו') דאין לוקין על המעושן. ומבואר, דלענין איסור בודאי דאיכא משום ספיקא דאורייתא. ולכאורה אי נימא דספיקא דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ממילא הכא יהיה אסור גם בבישול והנאה. אבל אי נימא דספיקא דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ממילא אין איסור במעושן אלא מדרבנן, ואסור רק באכילה, אבל מותר לעשן לכתחילה [דהא שרי בבישול]. וכן מותר למוכרו לגוי. ובאמת דאף אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, אתי שפיר מאי דאין לוקין על המעשן בשר בחלב, דאין לוקין על הספק, וכמו שאמרו לענין התראה, דהתראת ספק לאו שמה התראה. וגם ליכא בזה אשם תלוי, דאין אשם תלוי בא אלא על חייבי חטאות [כריתות ומיתות בית דין], כמבואר בסנהדרין (סו.), ולא על לאוין.

מה. ולכאורה עוד נפקא מינה, דהנה בגמ' חולין (פא. וקלב.) וקידושין (ג.) ובפרק ב' דבכורים מ"ח, מבואר, דכוי יש לו דין ספק חיה ספק בהמה. והיוצא מזה שאסור לבשל כוי בחלב, משום דספק דאורייתא לחומרא. וכן כתב בהגהות מראה כהן, שאם בישל בשר כוי בחלב, הוי ספק דאורייתא ואסור בהנאה, דספק בהמה הוא. וכן כלאים הבאים מחיה ובהמה, אסור לבשלם בחלב או בשר בהמה בחלבן, משום דהוי ספיקא דאורייתא, שמא בהמה היא. ולכן אסור בהנאה. וכן הוא בהגהות מראה הכהן (סעיף ג'), ובדרכי תשובה (ס"ק כו). ע"ש.

ולכאורה היה נראה שהוא עוד נפקא מינה בין אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה או מדרבנן, דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה ממילא גם בכוי, וכן בכלאים הנז', אסור גם בהנאה, דחשיב בכלל איסור תורה. אבל אי נימא דספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, מותר בהנאה. וראה בילקוט יוסף חלק ח' איסור והיתר כרך א' (עמוד קנט) ובילקוט יוסף חלק ט', איסור והיתר כרך ב' (עמוד תג) מה שהארכנו בס"ד להביא מ"ג נפקא מינה בין אי נימא דספק דאורייתא לחומרא מן התורה או מדרבנן. [ודלא כמ"ש בקול אליהו ובזב"צ ובכה"ח דליכא שום נפ"מ בין אי נימא סד"א לחו' מה"ת או מדרבנן].

אולם זה אינו, שהרי הפוסקים הנ"ל כתבו להדיא שאסור בהנאה, ועל כרחך שהבינו, דמשום ספק דאורייתא לחומרא אנו נותנים עליו שהוא כמו דין תורה לאוסרו אף בהנאה. אלא דאי נימא דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, א"כ איסור זה שאסרוהו בהנאה הוא מדרבנן, אבל ברור שנתנו עליו חומרי דין דאורייתא. וראיה לזה ממה שכתבו האחרונים לגבי דין מעושן, ראה להלן הערה סח.

אלא שראיתי להפרי מגדים (סימן צח שפ"ד ס"ק לד) שכתב, ודע אם נאמר ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אם כן להמחבר ספק איסור תורה מותר להוסיף עליו ולבטלו, ע"ש. והיינו, דבאיסורי דרבנן אם האיסור נפל לתוך ההיתר מעצמו, ואין ששים כדי לבטלו, מותר להרבות עליו ולבטלו. ובסימן צט אבאר ספק איסור תורה אי מבטלין או לא. ע"ש. וראה עוד לקמן בדין מעושן. ולפי זה אין הכי נמי מצינו עוד נפקא מינה בין אי נימא ספק דאורייתא לחומרא מן התורה, או מדרבנן.

מתי לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ובמה שכתבנו לעיל, דיש אומרים דכל ספק דאפשר לברר לכולי עלמא ספיקו אסור מן התורה, עיין בפרי חדש (כללי ספק ספיקא אות ט') שכתב כן, דמן התורה צריך לברר. ע"ש.

[אורייתא!]

והנה מצינו באחרונים מחלוקת בכמה פרטים, שיש אומרים דבהם לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן, ומכללם:

א. ספק איסור תורה דאיכא עמו חזקת היתר, וכגון זרק קידושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו, דיש לה חזקת פנויה, כתב המהר"ם בן חביב בספר כפות תמרים (קונטרס הספקות סוף ד"ה וטרם אכלה) דבזה לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן. ובזה דחה (בכלליו שבסוף ספר אור צדיקים) ראיית המהרימ"ט מדברי הריטב"א (בפרק המגרש) דלא בעינן ספק ספיקא מתהפך, וכתב, דכשיש בדבר חזקת היתר ממילא בספק הראשון מותר מן התורה מחמת החזקה, והספק השני בא להוציא מידי איסור דרבנן, ובכי האי גוונא לא בעינן שיהיה ספק ספיקא מתהפך. וכתב בשדי חמד (מערכת הסמ"ך כלל לז) דהא תינח לדברי האומרים דחומר הספיקות מדרבנן, אך לדעת הסוברים דחומר הספיקות הוי מן התורה, מאי איכא למימר. אך לפי שיטתו ניחא, שהרי כל היכא דאיכא חזקת היתר לכולי עלמא הוא מדרבנן. גם בפרי חדש (כללי ספק ספיקא או' א') כתב, דנקטינן דהך פלוגתא דקמאי אי ספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה או מדרבנן, היכא דאיכא חזקה לא פליגי, דבודאי אמרינן אוקי מילתא אחזקתיה מן התורה, בין לקולא בין לחומרא, וכי פליגי הרמב"ם והתוס' היכא דלא איתחזק לא איסורא ולא היתרא, וכגון חתיכה ספק חלב ספק שומן, שלדעת הרמב"ם שריא מן התורה, ולדעת התוס' והרשב"א נהי דחיוב אשם תלוי ליכא, איסורא מן התורה מיהא איכא. וע' בהר"ן ריש קידושין דהיכא שיש חזקת פנויה יש לומר דמוקמי' אחזקתה. ול"ד לכלב רץ אחריה דכתב המהרי"ט [הובא בחי' הקצוה"ח] דהוי ספיקא דדינא ואין מעמידים על חזקתו.

ב. וכיוצא בזה כתב בשו"ת מכתם לדוד (חלק יורה דעה דף קלב), דאפילו למאן דאמר דחומר הספיקות הוי מן התורה, אינו אלא כשהוא בגדר ספק, דהיינו ספק שקול, הא לאו הכי פשיטא דמדאורייתא אזלינן בתר רובא. ועיין להרב כפי אהרן חלק ב' (חלק יורה דעה סימן יב), הו"ד בשדי חמד הנ"ל.

ג. לענין טומאה ברשות הרבים, כי הנה במשנה טהרות (פרק ה' משנה ה') שנינו, שני שבילין א' טמא ואחד טהור, והלך באחד מהם ועשה טהרות, ובא חבירו והלך בשני ועשה טהרות, רבי יהודה אומר אם נשאלו זה בפני עצמו וזה בפני עצמו טהורין, שניהן בבת אחת טמאין. והובא בגמ' פסחים (י.) וכתובות (כז.) וכתבו התוס' בפסחים, דאם באו בבת אחת דטמאים, היינו מדרבנן, דמדאורייתא אפילו באו בבת אחת טהורים. ע"ש. והרי ידוע דשיטת התוס' בכמה דוכתי דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ואפילו הכי כתבו כאן דבבאו בבת אחת מן התורה טהורים, אף שהוא ספק דאורייתא, ועל כרחך משום דספק טומאה ברשות הרבים קיל טפי. ובאמת שבפרי חדש הביא מכאן ראיה לשיטת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ויש לדחות, דהכא איכא חזקת היתר. וכן כתב בשמעתתא א', לדחות כן דברי הפרי חדש.

ד. הפרי מגדים מסתפק (באורח חיים סימן שמד) דבאיסור עשה אפשר דלכולי עלמא אינו אלא מדרבנן. ויש שכתבו בדעת המהרימ"ט והפרי חדש, דאין חילוק בין עשה ללאו, ודלא כהפרי מגדים. וראה בשדי חמד חלק ה' (דף קב ע"א).

ה. במצות עשה כתב הפרי מגדים (סימן יז א"א סק"ב) דלכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, שדוקא באיסורי לא תעשה דהוו בקום ועשה ספיקא דאורייתא לחומרא מן התורה, אבל במצות עשה דהוי בשב ואל תעשה ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן. וכן כתב בפני יהושע (פסחים ט:). אלא שדעת הגאון מליסא ההיפך, וכאשר יבואר להלן.

ו. בדברי קבלה והלכה למשה מסיני, אי הוי ככל ספק דאורייתא, או דבזה לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ראה בפרי חדש (כלל ספק ספיקא סוף אות א'), ובארעא דרבנן (אות מ"ח), ובשדי חמד (מערכת ה' אות כד). ע"ש. וכן לענין תקנת נביאים אי חמיר כדין תורה, ראה בשדי חמד חלק ה' (דף קב ע"ב). ע"ש.

ז. בשו"ת חקרי לב חלק א' (חלק יורה דעה דף קלג) כתב, דדוקא בספק במציאות הוא דנחלקו אם ספיקא דאורייתא הוי מן התורה או מדרבנן, אבל בספק שנחלקו בו הראשונים, ושתי הכתות שוות, דקיימא לן בעיקר דינא הלך אחר המחמיר, ספק זה קיל הוא, ולכולי עלמא הוי מדרבנן. וראה מה שכתב בזה בשדי חמד חלק ה' (דף קב ע"א).

מתי לכולי עלמא ספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה

ויש אומרים דבכמה אופנים כולי עלמא מודו דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ובהם:

א. היכא דאיקבע איסורא, כגון חתיכה אחת משתי חתיכות, דאיכא עליה חיוב אשם תלוי, בזה מודה הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה. וכמו שכתב הר"ן (בסוף פרק קמא דקידושין). ועיין ברמב"ם (פרק ח' מהלכות שגגות הלכה ג') שמבואר, דבחתיכה אחת מב' חתיכות איכא חיוב אשם תלוי, אבל בחתיכה שהיא ספק חלב ספק שומן, אין על זה אשם תלוי. וכן כתבו המוהריט"א (בפרק ד' דבכורות אות כט ד"ה הן אמת), ובספרו גט מקושר (דף עו), והמהר"ם בן חביב בספר כפות תמרים (בסוף הספר בהשמטה לפרק יוהכ"פ), דבאיקבע איסורא מודה הרמב"ם.

ואמנם בערך השלחן (אורח חיים סימן תרח סק"ב) כתב, דאפשר דהרב ספר החסידים (סימן רסב) סבירא ליה דגם באיקבע איסורא הוי מדרבנן.

ב. היכא דאיכא איסור כרת מודה הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, כן הוא לפי הגירסא אצלינו ברמב"ם (סוף פרק ט' מהלכות טומאת מת). אלא שכבר כתבנו לעיל שהעירו על גירסא זו מדברי הרמב"ם עצמו, שכתב: אבל כל הספיקות בין במאכלות אסורות בין בעריות ושבתות, אין להן אלא מדברי סופרים. והרי שבת הוי דבר שזדונו כרת, כמבואר ברמב"ם (פרק א' מהלכות שבת הלכה ב'), והרמב"ם כלל שבתות שבזה ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ועל כרחך דגירסא זו אינה נכונה, אלא החילוק הוא [ליישב הא דמביאים אשם תלוי על ספק] בין איקבע איסורא ללא איקבע איסורא. ואמנם בכסף משנה משמע שגורס כן, וגם בספר דברי אמת בכר מקיים הגירסא הנ"ל, וכנ"ל, ואין הכי נמי לדבריו בדבר שחייבים על זדנו כרת מודה הרמב"ם. ועיין עוד במאור ישראל חלק ב' (עמוד נז ועמ' קכח). וברב ברכות (עמוד קיד). ואמנם המהר"ם בן חביב בספר כפות תמרים הנ"ל כתב, דאין זו כוונת מרן הכסף משנה, וגם לדעתו אין לחלק בין לאו לכרת, והכריח כן מתשובת מרן הבית יוסף. וראה בישועות יעקב (סימן תרח סק"א). ועיין בזה במאור ישראל חלק ב' עמוד לז (?) ועמוד נז (?).

ג. בשו"ת שם אריה (חלק יורה דעה סימן עג) כתב, דבלאו הבא מכלל עשה גם להרמב"ם אסור מן התורה לענין שאינה זבוחה, דהא טעם הרמב"ם דבספק מותר מן התורה הוא משום דדרשינן ממזר ודאי ולא ספק ממזר, והכי נמי בכל האיסורין איסור ודאי לא יאכל אבל ספק איסור יאכל. ואם כן באיסור עשה דשאינה זבוחה דאמרינן זבוחה אכול שאינה זבוחה לא תיכול דרשינן בהיפך, זבוחה ודאי אכול, אבל זבוחה ספק לא תאכל, ואם כן אסור מן התורה. ומשום הכי מחמרינן בכל בשחיטה ומחזיקים מאיסור לאיסור בכל ספק בשחיטה. וראה מה שכתבו בזה בפתח הדביר חלק ג' (דף רפ ע"ג), ובשדי חמד חלק ה' (דף קב ע"ב), ובמאור ישראל חלק ב' (עמוד צ'). ע"ש.

ד. הגאון מוהריט"א בספר הלכות יום טוב (הובא בשדי חמד חלק ה' דף קב ע"ג, ובמכתב לחזקיהו דף צב) כתב, דלא נחלקו הפוסקים אי חומר הספיקות מדאורייתא או מדרבנן אלא באיסורין, ולא במצות עשה, דבמצות עשה לכ"ע הוי מדאורייתא זולת היכא דאיכא חשש חולין בעזרה. וכן דעת הגאון מליסא בחוות דעת (ריש סימן קי בית הספק), והביא דבריו בכתב סופר (אורח חיים סימן יד) וז"ל: וכבר השריש לנו החוות דעת, וכן קיים אבא מארי מאור הגולה (החתם סופר) מדיליה, דספק מצות עשה מהתורה לחומרא, דלא דיברה התורה על הספק. והעלה שם, דדוקא במי שהוא בר חיובא ודאי, אבל בספק בר חיובא [כגון ספק כהן וחייב לישא כפיו, ספק ישראל וספק קטן], לא אמרינן דספק דאורייתא לחומרא מן התורה. אך דעת הפרי מגדים (סימן שמד) להיפך, דדוקא באיסור לא תעשה הוא דסבירא ליה להרשב"א דחומר הספיקות הוי מן התורה, אבל במצות עשה לכולי עלמא הוא מדרבנן. וכן כתב בשדי חמד הנז', דאין הכל מסכימים לכלל זה, כיעו"ש. ועיין עוד בתורת חסד מלובלין (אורח חיים סימן ג'), ובשו"ת יביע אומר חלק א' (חלק אורח חיים סימן לו אות ז-ח), ובשו"ת חזון עובדיה חלק א' (עמוד קסח), ובמאור ישראל חלק א' (עמוד כח, לא, פא, קס, קצט, רו, רט) ובחלק ב' (עמ' כז, עמוד צ', ועמ' רפט ור"ז). ע"ש.

ג' ההודעות מתוך ספר עין יצחק להגאון רבי יצחק יוסף שליט"א

[ברקים רב]

אין שם איזו מערכה נוספת, אולי משהו בענין מיגו מממון לממון, חבל שנפסיד.

[למאי_נמ?]

והנה סברת הרשב"א נראת ברורה, שכשם שבעסקי החיים כל משכיל בוחר לעצמו את הדרך הבטוחה ולא נכנס לספקות, כך וכש"כ באיסורי תורה. וסברת הרמב"ם צריכה ביאור. ואע"פ שאולי גזירת הכתוב, מהדרשה של "ממזר ודאי ולא ספק", מ"מ טעמא בעי מדוע ניתן להקל.

לא הבנתי דברי מר, שסברתו היא דרך ישרה ואמיתית בהנהגות האדם (כמש"כ בעלי המוסר פעמים הרבה), אך איננה בסיס להבנת שיטת הרשב"א וסיעתו, שכן אשה שהלך בעלה למדינת הים ובאו עדים ואמרו לה מת בעלך - ודאי מותרת מדין תורה לסמוך על העדים, אעפ"כ חייבת קורבן (משנה יבמות פז:) שהיה לה להמתין (רש"י שם). וא"כ מבואר שאפילו במקום שמן התורה מותר לאדם לסמוך להקל, מ"מ אינו נכון לעשות כן (כסברת מר), ואם התברר שהיה איסור - חייב קורבן, ולא נחשב אנוס. (ויש בזה עוד גדרים, אבל כמדומה שעצם הסברא ודאי נכון). וכיו"ב לשיטת הרמב"ם, רשאי אדם להקל לאכול ספק איסור (אם אי"ז חתיכה משתי חתיכות), אלא שאם התברר שאכל חֵלֶב - חייב חטאת.

אגב, דומה שכבר העירו בצדק, שהדברים יוצאים הפוך על הפוך, ששיטת הרמב"ם שלמדנו מממזר ודאי ולא ספק לכל התורה, ושיטת הר"ן (סוף פ"ק דקידושין) שהיות ויש לחלק - למדנו להיפך, מזה שהוצרכה תורה להתיר בספק ממזר, ש"מ שבשאר איסורים ספק מותר. (ותימה על הרב יצחק יוסף שליט"א [ב'עין יצחק' המובא בהודעת 'אורייתא', במודגש] שדן כן מסברתו ולא הביא לדברי הר"ן המפורשים).
וא"כ יוצא שלשיטת הרמב"ם מסברא צריך להחמיר בספק, אלא שלִמדה תורה שאפשר להקל, ולשיטת הר"ן מסברא א"צ להחמיר, אלא שלִמדה תורה שצריך להחמיר. וא"כ עיקר השאלה צריך להיות להיפך (על הסברא הפשוטה, ולא על חידוש התורה).


להרב 'אורייתא',
- האם יש ב'עין יצחק' הנ"ל דיון בטעמי הסוברים להחמיר ולהקל?

[אחשדרפנטובסקי]

אורייתא, הרגת אותי.
רק אל תעתיק לנו עכשיו גם את האנציקלופדיה תלמודית.

[אבי קלמן]

להרב 'אורייתא',
ציטטת באורך מדברי הרב יצחק יוסף שליט"א, אע"פ שאינם מעניין האשכול, וראוי היה שתציין שהוא ציטוט מדבריו כבר בהתחלה - עבור מי שמחפש קשר לאשכול.

ולעצם הדברים, בעיני הדלות, הדבר המעניין הוא מ"ג ה'נפקא-מינות' שהביא הרב יצחק יוסף שליט"א במחלוקת זו, אם ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא או מדרבנן. הוא מביא שיש איזה אח' שכתבו שאין נ"מ במח' זו, והוא מתאמץ למצוא עשרות נ"מ היוצאות ממחלוקת זו. (אגב, בשיעור בלינק [בדקה ה- 16-17], הוא אומר שכשאמר לאביו הגאון 'יביע אומר' שליט"א שמצא נ"מ במחלוקת זו, אמר לו אביו שליט"א שהוא בבחרותו הגיע לקרוב למאה נ"מ בשאלה זו!!!)

כמה הערות על הרשימה הנכבדת של הנפקא-מינות:
1. נ"מ כו (האם מי שהקל בספק איסור דאו' והתברר שלא היה איסור צריך כפרה) הייתה צריכה להיות הראשונה, שהיא שייכת לעצם העניין. (אגב, עצם ההנחה שמי שחשב לעשות איסור דרבנן והתברר שלא עשה - א"צ כפרה היא מחודשת למידי).
2. בסוף, לאחר שהביא מג נ"מ, הוא חוזר על עצמו (שכן, ישנם שני סעיפים המצויינים באות מד, והשני הוא ממש אותו עניין עם אות לט, והראשון - התעצלתי מלקרוא אותו, אך במבט ראשוני וחיצוני נראה לכאורה שהוא שייך לאות מא, אף שייתכן שאני טועה. אות מה הוא חזרה על אותה נ"מ שבאות לז.).
3. כמה מהנ"מ שורשם אחד, ותמוה שהוא מונה אותם לכמה, ואפרש דבריי:
נ"מ ה-ו, יא, כא, [לב], - שורשם אחד: למ"ד ספיקא דאו' לחומרא מהתורה ספק ספיקא הוא מטעם רוב (וצריך ס"ס גמור שיהא כרוב בכדי להתיר), ולמ"ד ספיקא דאו' לחומרא מדרבנן א"צ לזה ודי בצירוף כלשהו להתיר איסור דרבנן. (כמובן, שנ"מ זו לא מוכרחת כלל, ויש הרבה לפלפל בה, ומ"מ כ"כ חבל אח').
נ"מ יד-טו, - שורשם אחד: מי שספק אם חייב מה"ת בברכת המזון אם יכול להוציא מי שוודאי חייב מה"ת (נשים זוהי דוגמא למי שספק אם חייב בברכה"מ מה"ת, לדבריו). (אגב, יש לדון בנ"מ זו, המשווה ספק בדין וספק במציאות, אע"פ שאי"ז ברור כלל שגדרם שווה, למשל, במשנה ברורה סי' מז ס"ק א כתב שבספק אם ברך ברכות התורה - יחזור ויברך לחוש לדעת השאגת אריה סי' כד שברכות התורה חיובם מדאורייתא, ושם בס"ק כב הביא מח' המ"א והט"ז גבי מי שהפסיק מללמוד ואין דרכו ללמוד ונמלך וחזר ללמוד אם חייב לברך, והכריע: "ויש להקל בספק ברכות", וכן שם ס"ק כח גבי היה ניעור כל הלילה כתב "וספק ברכות להקל", ושמעתי מהגאון הבלתי-נשכח הר"ר חיים קורנברג זצ"ל שצ"ל שיש לחלק בין ספיקא דדינא לספק במציאות, שרק בספק במציאות אמרו ספיקא דאורייתא לחומרא, והוסיף שהראה זה להג"ר מנדל שפרן שליט"א, וגם הוא אמר שאין ביאור אחר בדברי המ"ב.
ויש להוסיף עוד ראיה לחילוק זה משיטת הט"ז יו"ד סי' רצג ס"ק ד גבי חדש בחו"ל, שבשעת הדחק אזלינן בתר יחיד כנגד רבים, ואפילו בספק איסור תורה, ולכאורה תמוה הא ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת, וא"כ אפילו אם אין כאן רוב, מ"מ בספק תורה צריך להחמיר, ומה מועיל שעת הדחק, וצ"ל שבספק בהלכה לא אמרו ספיקא דאורייתא לחומרא. ואולי יש לדחות שסבר שספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, ובשעה"ד לא אמרו דבריהם, והוא דוחק. ויש בהערה זו בכדי להעיר על כמה וכמה מהנ"מ שהביא הרב יצחק יוסף ואכמ"ל).
נ"מ יח-יט, - שורשם אחד: האם קטן נאמן להעיד בספיקא דאורייתא, רק שבנ"מ יח הוא בחתיכה ספק חלב ספק שומן, ובנ"מ יט הוא בספק בברכהמ"ז.
נ"מ כד-כה, - שורשם אחד: האם בספק בדברי קבלה (נבואה) אזלינן לחומרא או לקולא, וכהן שספק הרג את הנפש הוא דוגמא לספק בדברי קבלה.
נ"מ כח, ל, לא, מג, - שורשם אחד: האם מי שספק אם חייב במצווה חשיב 'בר חיובא' מדאו' או לא, שאם חשיב 'בר חיובא', א"כ בן י"ג ויום א' שספק אם הביא ב' שערות חייב במצוות כגדול ונחשב "ישנו בקשירה" (נ"מ כח) ו"בר בזביחה" (נ"מ ל), וכן מי שנמצא במקום שמחצה גויים ומחצה ישראל נחשב "בר זביחה" (נ"מ לא), וכן טומטום נחשב "ישנו בקשירה" (נ"מ מג).
נ"מ לו-לז, - שורשם אחד: האם המבשל ספק חיה ספק בהמה בחלב נאסר בהנאה, ונתן שתי דוגמאות לספק חיה ספק בהמה: כוי (נ"מ לו) וכלאיים הבאים מחיה ובהמה (נ"מ לז). [ובעצם גם נ"מ לט נובעת מאותה שאלה, ודו"ק].

4. להלן כמה גרגירי הערות על מקצת מהנ"מ שהביא:
נ"מ יז תמוהה מאד, שכן זו מח' אמוראים מפורשת בכריתות יז: והרמב"ם פסק שרק חתיכה משתי חתיכות, ולכך בשאר ספיקות מה"ת אפשר להקל, וכי הרשב"א פליג עליה רק בהכרעת ההלכה במח' זו, אלא ודאי ס"ל לרשב"א וסיעתו שגם למ"ד דבעינן חתיכה משתי חתיכות, מ"מ איכא איסור דאו' אף בלא איקבע איסורא ופשוט. (וכ"ה להדיא ברשב"א קידושין עג.)
נ"מ כב - איננה נ"מ במובן המקובל, אלא זה ביאור בדעת ר"מ דחייש למיעוטא אליבא דשיטת הרמב"ם וסיעתו דספיקא דאו' לחומרא מדרבנן.
נ"מ כט - לא הבנתי, שהרי חיוב מצה הוא מדאורייתא, ובזה לא סומכים על חזקה דרבא (אא"כ רצונו לומר שכל היסוד של המ"א שסומכים על חזקה דרבא רק בדרבנן הוא תלוי בפלוגתא זו, ולא נראה כן מדבריו בהרבה נ"מ).
נ"מ מ, - כבר הביא בעצמו שאינו נכון, שהוא ס"ס.

5. נ"מ נוספת שלא הביא: לדעת הסוברים שבמצוות דרבנן א"צ כוונה, י"ל שמי שנסתפק אם נטל לולב, ואח"כ נטל בלא כוונה, למ"ד ספיקא דאו' חומרא מדרבנן - יצא יד"ח, ולמ"ד ספיקא דאו' לחומרא מדאו' - לא יצא יד"ח. (ויש להעיר על נ"מ זו, אלא שהערה זו שייכת אף על הרבה מהנ"מ של הרב 'עין יצחק' גופיה ואכמ"ל).

[ר_חיים_הקטן]

אורייתא, הרגת אותי.
רק אל תעתיק לנו עכשיו גם את האנציקלופדיה תלמודית.

כן עלה בדעתי להגיב.

[אורייתא!]

רבי אבי קלמן

להרב 'אורייתא',

ולעצם הדברים, בעיני הדלות, הדבר המעניין הוא מ"ג ה'נפקא-מינות' שהביא הרב יצחק יוסף שליט"א במחלוקת זו, אם ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא או מדרבנן. הוא מביא שיש איזה אח' שכתבו שאין נ"מ במח' זו, והוא מתאמץ למצוא עשרות נ"מ היוצאות ממחלוקת זו. (..הוא אומר שכשאמר לאביו הגאון 'יביע אומר' שליט"א שמצא נ"מ במחלוקת זו, אמר לו אביו שליט"א שהוא בבחרותו הגיע לקרוב למאה נ"מ בשאלה זו!!!)

הבאתי רק חלק מהנפק"מ. יש עוד הרבה וביחד... למעלה ממאה.

יש"כ

[גאולה בקרוב]

לי אישית האריכות המצוטטת רק גורמת לי הנאה ורווח, לראות היקף מדהים של דיון תורני.

ואגב אעיר לחקירה מקבילה מעט, והרבה פחות ידועה, האם "ספיקא דרבנן לקולא" הוא מדרבנן, שלרמב"ם שלא תסור הוא דאורייתא א"כ צ"ל שסד"ר מדאריתא לחומרא ורק מדרבנן לקולא, ולרמב"ן שלא תסור אסמכתא ממילא גם ע"פ התורה צריך להיות כך שסד"ר דינו לקולא.

[למאי_נמ?]

ואגב אעיר לחקירה מקבילה מעט, והרבה פחות ידועה, האם "ספיקא דרבנן לקולא" הוא מדרבנן, שלרמב"ם שלא תסור הוא דאורייתא א"כ צ"ל שסד"ר מדאריתא לחומרא ורק מדרבנן לקולא, ולרמב"ן שלא תסור אסמכתא ממילא גם ע"פ התורה צריך להיות כך שסד"ר דינו לקולא.

א. כדאי לפתוח אשכול נפרד על נושא זה, שכן הנושא הקודם לא מוצא כלל ועיקר (ואשמח אם כ"ת יגיב על תגובתי הקודמת).

ב. ביאורכם בדעת הרמב"ם - שחכמים לא דברו בספקות (וכבר עמדו בזה כמה ראשונים), אכן יש ג"כ הסבר נוסף עליו עמדו רבים מראשי הישיבות (ותלוהו בדברי נתה"מ סי' רלד ס"ק ג), והמשך חכמה דברים יז, יא, שאין האסור אלא להמרות פי החכם (ולא בחפצא), וא"כ כל שלא ממרא דבריהם המפורשים - אין בזה איסור ודו"ק.

ג. בדעת הרמב"ן גופיה צ"ב, מנ"ל שצריך לקיים דיני דרבנן (ועמדו בזה האח'), ואם צריך לקיים דבריהם - מדוע אפשר להקל בספקותיהם, ומ?ש מדאורייתא?

[היא שיחתי]

לא עיינתי בהאמור לעיל אלא מעט מן המעט
ואעיר בתרי
חדא דיש סימוכין לכך דיסוד דין היתר הרמב"ם לספק דאורייתא לקולא הוא משום דיליף לה מספק טומאה ברה"ר דהשווה הספק לקולא לזה באיזה מקום

אידך דידועים דברי רבינו דוד בפסחים בטעם ס"ד לקולא דהתורה לא ציוותה אלא על הוודאי ושמא הוא בין דף ז לדף ט

[גאולה בקרוב]

סיכום קצר מספר שערי יושר לגרש"ש זצ"ל (שער ראשון "שער הספקות", פרק ב-ג, וכן פרק ז עמ' יח):
גם לדעת הרמב"ם לא הותר הספק, אלא רק אין אזהרה של התורה עליו, ואם אכן נכשל צריך כפרה. וזאת אפילו באופן שיש גזיה"כ מפורשת להקל בספקות: ספק ערלה/ ממזר/ טומאה ברה"ר.
והיינו שיש לאדם בחירה האם להכנס למצב זה, אבל לוקח סיכון:
"עליו לדעת שאם לא יפגע בעצם האיסור אז נקי הוא מכל עונש, אבל אם יפגע בעצם האיסור יקבל עונשו, בין בדין שמים ובין בבית דין כפי הדין הראוי".
ואה"נ, ש"ודאי ראוי לכל אדם לחוש לנפשו לפרוש מן הספק כמו בספק סכנה".
"וזהו באמת חידוש גדול ונפלא מאד, אבל אין לנו להתחכם בזה, וגזירת הכתוב הוא".

[כך דעת הגאון העצום הנ"ל, ויל"ע עוד בספרי ראשי הישיבות האם מוסכמת הבנה זו לכו"ע]

[למאי_נמ?]

סיכום קצר מספר שערי יושר לגרש"ש זצ"ל (שער ראשון "שער הספקות", פרק ב-ג, וכן פרק ז עמ' יח):
גם לדעת הרמב"ם לא הותר הספק, אלא רק אין אזהרה של התורה עליו, ואם אכן נכשל צריך כפרה. וזאת אפילו באופן שיש גזיה"כ מפורשת להקל בספקות: ספק ערלה/ ממזר/ טומאה ברה"ר.
והיינו שיש לאדם בחירה האם להכנס למצב זה, אבל לוקח סיכון:
"עליו לדעת שאם לא יפגע בעצם האיסור אז נקי הוא מכל עונש, אבל אם יפגע בעצם האיסור יקבל עונשו, בין בדין שמים ובין בבית דין כפי הדין הראוי".
ואה"נ, ש"ודאי ראוי לכל אדם לחוש לנפשו לפרוש מן הספק כמו בספק סכנה".
"וזהו באמת חידוש גדול ונפלא מאד, אבל אין לנו להתחכם בזה, וגזירת הכתוב הוא".
[כך דעת הגאון העצום הנ"ל, ויל"ע עוד בספרי ראשי הישיבות האם מוסכמת הבנה זו לכו"ע].

והוא כמש"כ להוכיח לעיל (והחולק יצטרך להתמודד עם הראיות הנ"ל).

[גאולה בקרוב]

בביאורים והערות על השב שמעתתא לגרשז"א זצ"ל כתב בתחילת הספר (אות א) כשיטת השערי יושר, שאכן גם לרמב"ם אם סמך על הספק ונמצא איסור- עבר עבירה,
אך בהמשך (אות ה) כתב אחרת ממנו לגבי ספקות שיש דרשה להיתרם, ספק ממזר וערלה, ששם הוא גזיה"כ שהוא היתר ממש.

ובדרך זו נראה גם בקובה"ע (מב, ז) ובקה"י (בבא מציעא).

[גאולה בקרוב]

וגם בקוב"ש (ח"ב סי' מה סע' יח-יט) נקט כגרש"ש,
וא"כ עלה בידנו שדעת הרבה מראשי הישיבות (הגרש"ש, הגרא"ו, הגריי"ק והגרשז"א) כדרך שגם לרמב"ם ספיקא דאוריתא לקולא מדאורייתא אינו מתיר את הדבר, אלא רק מתיר לגברא לסמוך על זה,
ולעומתם (כפי שהם עצמם העירו) השב-שמעתתא בתחילת הספר, פרק ג, נוקט שהוא היתר גמור של תורה ואין כלל עבירה, ואז אולי הביאור כמש"כ בהתחלה.

תם ולא נשלם.

[עושה חדשות]

נוגע לסוגיא הנ"ל:
"הכה זה וחזר והכה זה", הגמ' דנה רק מצד התראת ספק, אבל מעיקר הדין שייך שילקה על זה. וכן באוכל גיד הנשה מסופק בזאח"ז, מבו' בחולין דפ"ב: דשייך מלקות.
ויש לשאול, להסוברים דמדאו' ספק לקולא (אפי' באיקבע איסורא), הרי מותר לו להכות/לאכול כל אחד בפני עצמו, ומה שייך שילקה על ב' מעשים המותרים כ"א בפנ"ע, רק מחמת הידיעה שבהצטרף שניהם ודאי נעשה איסור באחד מהם?

[עושה חדשות]

נוגע לסוגיא הנ"ל:
"הכה זה וחזר והכה זה", הגמ' דנה רק מצד התראת ספק, אבל מעיקר הדין שייך שילקה על זה. וכן באוכל גיד הנשה מסופק בזאח"ז, מבו' בחולין דפ"ב: דשייך מלקות.
ויש לשאול, להסוברים דמדאו' ספק לקולא (אפי' באיקבע איסורא), הרי מותר לו להכות/לאכול כל אחד בפני עצמו, ומה שייך שילקה על ב' מעשים המותרים כ"א בפנ"ע, רק מחמת הידיעה שבהצטרף שניהם ודאי נעשה איסור באחד מהם?

שער"י שער א פרק ג.

[אליהו בן עמרם]

למ"ד ספיקא דאוריתא מדאוריתא לחומרא, מה הבאור/גדר בזה?
צד א' - בתוך הציווי של מצות עשה או ל"ת כלול גם ציווי לעשות מספק.
צד ב' - אין זה כלול בתוך הציווי כנ"ל, אלא חיוב נפרד שלומדים ממשמעות הלימודים כגון "ממזר וודאי ולא ממזר ספק" - שיש להחמיר.
ונפק"מ:
א. אם עשה מה שמחוייב, להחמיר מספק, האם קיים את המצות עשה עצמה, או מקבל שכר כמי שלא עבר על הלאו עצמו?
ב. האם ספק מצות עשה דוחה ספק ל"ת (או אפילו וודאי ל"ת). א"נ ש"להחמיר" זה כלול במצוות עשה, א"כ צריך לדחות לכאו', וא"נ שלא כלול, אלא חיוב נפרד, אולי אין בזה דין שדוחה ל"ת, (כי לא דמי לכלאיים בציצית, וגם אולי מטעמא דהרמב"ן ביתרו כידוע).

וברש'י בקידושין ע"ג - (שם ד"ה ואבעית) בזה"ל: כלומר להנך תרתי דרשות תרי קראי איצטריכו, ואי לא אייתר קרא לא הוה דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו, ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא. ע"כ.
לכאורה משמע, שהוא כלול בציווי של המצוות עצמן.

אודה לכל מי שיעזרני בזה

[אליהו בן עמרם]

למ"ד ספיקא דאוריתא מדאוריתא לחומרא, מה הבאור/גדר בזה?
צד א' - בתוך הציווי של מצות עשה או ל"ת כלול גם ציווי לעשות מספק.
צד ב' - אין זה כלול בתוך הציווי כנ"ל, אלא חיוב נפרד שלומדים ממשמעות הלימודים כגון "ממזר וודאי ולא ממזר ספק" - שיש להחמיר.
ונפק"מ:
א. אם עשה מה שמחוייב, להחמיר מספק, האם קיים את המצוה או מקבל שכר כמי שלא עבר על הלאו עצמו?
ב. האם ספק מצות עשה דוחה ספק ל"ת (או אפילו וודאי ל"ת). א"נ ש"להחמיר" זה כלול במצוות עשה, א"כ צריך לדחות לכאו', וא"נ שלא כלול, אלא חיוב נפרד, אולי אין בזה דין שדוחה ל"ת, (כי לא דמי לכלאיים בציצית, וגם אולי מטעמא דהרמב"ן ביתרו כידוע).

וברש'י בקידושין ע"ג - (שם ד"ה ואבעית) בזה"ל: כלומר להנך תרתי דרשות תרי קראי איצטריכו, ואי לא אייתר קרא לא הוה דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו, ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא. ע"כ.
לכאורה משמע, שהוא כלול בציווי של המצוות עצמן.

אודה לכל מי שיעזרני בזה

ואולי א"נ שדין "להחמיר" בספק דאורייתא כלול בציווי של עשה ול"ת שבתורה, א"כ יוצא דבר חדש (שאנוכי הק' לא שמעתי), שאדם יטול (בארבעת המינים) לימון ולא אתרוג, ויצא ידי מצות עשה של "ולקחתם לכם פרי עץ הדר".
כגון: שאין לו בידו אלא ספק אתרוג ספק לימון, שלכאורה בכה"ג חייב לנטלו לארבעת המינים, וגם אם יתברר למפרע שהיה בידו לימון (כשלא יכול היה לדעת זאת מראש), הנה קיים מצוות עשה של "ולקחתם לכם", כי כלול במצווה זו שיטול פרי שיש עליו ספק, כשאין לו אתרוג וודאי לנטלו.

[אליהו בן עמרם]

ואולי א"נ שדין "להחמיר" בספק דאורייתא כלול בציווי של עשה ול"ת שבתורה, א"כ יוצא דבר חדש (שאנוכי הק' לא שמעתי), שאדם יטול (בארבעת המינים) לימון ולא אתרוג, ויצא ידי מצות עשה של "ולקחתם לכם פרי עץ הדר".
כגון: שאין לו בידו אלא ספק אתרוג ספק לימון, שלכאורה בכה"ג חייב לנטלו לארבעת המינים, וגם אם יתברר למפרע שהיה בידו לימון (כשלא יכול היה לדעת זאת מראש), הנה קיים מצוות עשה של "ולקחתם לכם", כי כלול במצווה זו שיטול פרי שיש עליו ספק, כשאין לו אתרוג וודאי לנטלו.

וגם לדברי הפר"ח, שהובאו בשו"ת רעק"א סימן ו', שלפי הרשב"א דספיקא דאורייתא מדאורייתא לחומרא, יכול מי שמסופק אם ברך ברכת המזון להוציא מי שבוודאי לא ברך, לכאורה באורו מצד שדין "לחומרא" כלול במצות עשה, וא"כ יצא שגם מי שנטל לימון יצא ידי המצוה של "ולקחתם לכם"...

[אליהו בן עמרם]

הלום ראיתי שכל הדברים מובאים ב'מתיבתא' על קידושין ע'ג בסוף הכרך בסיכום על נושא דספק דאוריתא מדאוריתא או מדרבנן לחומרא.
ויסודם בדברי רבינו הגרש'ש זצ'ל בשערי יושר שער א' פרק ג' ובדברי הגאון הרב גוסטמן זצ'ל בקונטרס השיעורים.
אבל עדיין לא מצאתי כזו נפק'מ כפי שכתבתי בענין נטל לימון ויצא במצות 'ולקחתם לכם'.

[אליהו בן עמרם]

למ"ד ספיקא דאוריתא מדאוריתא לחומרא, מה הבאור/גדר בזה?
צד א' - בתוך הציווי של מצות עשה או ל"ת כלול גם ציווי לעשות מספק.
צד ב' - אין זה כלול בתוך הציווי כנ"ל, אלא חיוב נפרד שלומדים ממשמעות הלימודים כגון "ממזר וודאי ולא ממזר ספק" - שיש להחמיר.

וברש'י בקידושין ע"ג - (שם ד"ה ואבעית) בזה"ל: כלומר להנך תרתי דרשות תרי קראי איצטריכו, ואי לא אייתר קרא לא הוה דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו, ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא. ע"כ.
לכאורה משמע, שהוא כלול בציווי של המצוות עצמן.

אודה לכל מי שיעזרני בזה

בראב"ע על הפסוק "לא תבשל גדי בחלב אמו" בפרשת משפטים (פרק כ"ג פס' י"ט) בענין טעם איסור בשר בחלב, שכתב הטעם מצד אכזריות הלב לבשל גדי עם חלב אימו כדרך "אותו ואת בנו וגו'",וכתב שם וז"ל:
"ומנהג רוב האדם שאין להם צאן ויקנו החלב בשוק, והחלב יהיה מאוסף משיות רבות, אולי הקונה הגדי לא ידע אנה אימו, והנה אם קנה חלב, אולי יש בו מחלב אם הגדי שקנה, ויהיה עובר, וכל ספק שהוא מן התורה לחומרא"
ולכאורה, העולה מדבריו, שהתורה אסרה בשר וחלב מחמת הספק, כי ספק דאוריתא לחומרא. כלומר מדאוריתא לחומרא.
ועוד עולה מדבריו, שבכלל איסור התורה יש ציווי להמנע מחמת הספק. והוא כהצד הראשון לעייל, וכדברי הגרש"ש זצ"ל בשער"י והרב גוסטמן זצ"ל בקונטרס השיעורים קידושין סי' כ"ג.

[עושה חדשות]

הובא לעיל את אשר יסד הפייט בשבועות "לא תנאף אף בספק פן תענש בודאי", וכן הביא היש"ש בביצה (ד,ב) מקור להא דספד"א לחומרא הוי כודאי ואיכא חיוב מחאה, והו"ד בפמ"ג וכו'.

אבל לכאו' יש שם הדגשה בדוקא על איסור לא תנאף,
מה יכול להיות ההסבר בזה? או שבהכרח זה לאו דוקא?